F : date correspondant à la date de prise d'effet de la résiliation (R) auquel s'ajoute un nombre jours correspondant à cinquante pour cent (50 %) du nombre de jour restant entre (i) la date de prise d'effet de la résiliation et (ii) le terme normal de la concession, soit cinquante-cinq (55) ans après l'entrée en vigueur du contrat de concession, dans la limite de trois mille six cent cinquante (3 650) jours maximum.
Di : montant, pour l'année i, issu de la chronique définie à l'annexe 18 du cahier des charges.
A-5 correspond :
- lorsque la résiliation intervient avant la mise en service de l'Autoroute :
Aux frais de résiliation anticipée des contrats conclus par le concessionnaire pour les besoins de la conception et la réalisation de l'ouvrage et non repris par le concédant, étant entendu que ces coûts devront être dûment justifiés et seront en tout état de cause plafonnés au total à 1,4 % des sommes restant à payer par le concessionnaire au titre de ces contrats ;
- lorsque la résiliation intervient après la mise en service de l'Autoroute :
Aux frais de résiliation anticipée, raisonnablement encourus par le concessionnaire et dûment justifiés par ce dernier, des contrats conclus par le concessionnaire pour les besoins d'exploitation, de maintenance et de renouvellement de l'ouvrage conformément aux dispositions du contrat de concession et non repris par le concédant, dans la limite des montants qui résulteraient des clauses indemnitaires desdits contrats telles qu'elles sont reproduites en annexe 26. Les frais de résiliation des contrats conclus par le concessionnaire pour les besoins d'exploitation, de maintenance et de renouvellement de l'ouvrage conformément aux dispositions du contrat de concession, non repris par le concédant et non couverts par l'annexe 26, seront en tout état de cause plafonnés au total à 1,4 % des sommes restant à payer par le concessionnaire au titre de ces contrats.
(B) est calculé par addition des éléments B-1 et B-2 suivants :
B-1 correspond au montant (i) du solde positif de tous les comptes du concessionnaire, notamment le compte principal de trésorerie et les comptes de réserve destinés au service de la dette ou affectés à la réalisation de l'objet de la concession en ce compris ceux affectés aux charges relatives aux grosses réparations, et, (ii) de tout actif portant intérêts (notamment les immobilisations financières) dans les comptes du concessionnaire, à la date de notification de la décision précitée ;
B-2 correspond au montant des indemnités perçues et qui n'ont pas été utilisées pour le traitement du dommage concerné, ou à percevoir par le concessionnaire auprès des organismes d'assurance, assurances souscrites par le concessionnaire ou pour son compte, étant entendu que les indemnités d'assurance à percevoir à compter de la date de prise d'effet de la décision précitée ne seront pas déduites de l'indemnité si, à cette date, l'Etat bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir leur paiement
Le versement de l'indemnité intervient dans les deux (2) mois à compter de la date à laquelle le montant de l'indemnité est arrêté et au plus tard six (6) mois après la date de prise d'effet de la résiliation du contrat de concession.
Les conséquences financières, pour le concessionnaire, d'une obligation de reversement de TVA au Trésor public sont neutralisées à son bénéfice.
Les biens de retour et le cas échéant les biens de reprise sont remis au concédant dans les conditions de l'article 38.
La valeur nette comptable des biens de reprise propriété du concessionnaire et non repris par le concédant et des biens propres conservés par le concessionnaire sont déduits de l'indemnité susmentionnée.
37.4. En cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat de concession prononcée par une décision juridictionnelle, faisant suite au recours d'un tiers et à condition que des conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette décision juridictionnelle aient été définitivement rejetées par le juge de cassation ou par un jugement ou un arrêt des juges du fond non susceptible d'un recours en cassation, le concessionnaire a droit au versement d'une indemnité égale à cent pour cent (100 %) de l'encours réel des fonds propres, des quasi fonds propres (ou de tout instrument de dette ayant pour objet de les préfinancer) et des financements privés externes, le tout dans la limite de l'encours plafond indiqué dans la chronique figurant dans la partie III de l'annexe 18 au cahier des charges, et des intérêts courus non échus au titre des financements privés externes, à l'exception de ceux relatifs à un retard imputable au concessionnaire, à la date de prise d'effet de l'annulation, de la résolution ou de la résiliation du contrat de concession. Il est déduit de ce montant le solde positif (i) de tous les comptes du concessionnaire, notamment le compte principal de trésorerie et les comptes de réserve destinés au service de la dette ou affectés à la réalisation de l'objet de la concession en ce compris ceux affectés aux charges relatives aux grosses réparations, et (ii) de tout actif portant intérêts (notamment les immobilisations financières) dans les comptes du concessionnaire, à la date de prise d'effet de l'annulation, résolution ou résiliation du contrat de concession prononcée par le juge administratif. Il est également déduit de l'indemnité le montant des indemnités perçues qui n'ont pas été utilisées pour le traitement du dommage concerné ou à percevoir par le concessionnaire auprès des organismes d'assurance, assurances souscrites par le concessionnaire ou pour son compte, étant entendu que les indemnités d'assurance à percevoir à compter de la date de prise d'effet de l'annulation, de la résolution ou de la résiliation ne seront pas déduites de l'indemnité si, à cette date, l'Etat bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir leur paiement.
En complément des montants ci-dessus, le concédant verse au concessionnaire une somme égale à cent pour cent (100 %) des éventuelles pertes justifiées, liées à la rupture des instruments de couverture de taux variable relatifs aux financements privés externes, celles-ci étant calculées au jour de ladite rupture. Cette somme est versée par l'Etat au concessionnaire à la date de paiement de l'indemnité susmentionnée. Dans l'hypothèse où la rupture des instruments de couverture de taux variable relatifs aux financements privés externes fait apparaître un gain pour le concessionnaire (calculés au jour de ladite rupture), cette somme est due au concédant par le concessionnaire et celui-ci a l'obligation de le reverser au concédant dès lors que cette somme n'aura pas été directement reversée au concédant par les pourvoyeurs desdits instruments de couverture de taux au titre d'un nantissement de créances consenti par le concessionnaire.
Le versement de l'indemnité intervient au plus tard six (6) mois après la date de prise d'effet de l'annulation, de la résolution ou de la résiliation du contrat de concession.
Dans les plus brefs délais suivant la notification au concessionnaire de la décision juridictionnelle prononçant l'annulation ou la résolution du contrat de concession, le concédant établit :
- le programme d'entretien et de renouvellement nécessaire pour assurer la remise des biens de la concession en bon état d'entretien, comportant un chiffrage détaillé du coût des travaux correspondants ;
- le programme des opérations préalables à la remise des ouvrages de la concession au concédant.
Les programmes mentionnés ci-dessus sont exécutés par le concessionnaire à ses frais, dans un délai fixé par le concédant permettant de s'assurer du bon état d'entretien des biens remis à la date de prise d'effet de l'annulation ou de la résolution du contrat de concession.
Les opérations préalables nécessaires à la remise des biens de la concession donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux qui peuvent être assortis de réserves. Ces réserves doivent pouvoir être levées à la date de prise d'effet de l'annulation, de la résolution ou de la résiliation du contrat de concession. Il est alors procédé à l'établissement contradictoire du procès-verbal de remise des biens de la concession.
Le concédant peut retenir, s'il y a lieu, sur toute indemnité due au concessionnaire, une somme correspondant au coût des travaux prévus au programme d'entretien et de renouvellement mentionné ci-dessus et non réalisés par le concessionnaire, majorée de vingt pour cent (20 %) de son montant.
La présente clause est réputée divisible du contrat de concession. Conformément à l'article L. 3136-8 du code de la commande publique, la mention des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l'exécution de la concession figure à l'annexe 18.
Le concessionnaire s'engage à ce que les contrats qu'il conclut avec des établissements financiers en vue de toute opération de refinancement de la concession ou de modification de son financement ne comportent aucune clause subordonnant les tirages à l'absence d'un recours contentieux dirigé contre le contrat de concession, en ce compris un recours qui viserait spécifiquement le présent article 37.4. Il déclare que les contrats qu'il a conclus en vue du financement de la concession antérieurement à la signature du contrat de concession par lui-même ne contiennent pas de telles clauses.
37.5. Le concédant est automatiquement subrogé dans les droits du concessionnaire au titre des polices d'assurance et bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir le paiement des indemnités d'assurance dues mais non encore versées à compter de la date de prise d'effet de la résiliation, ou, pour l'application de l'article 37.4, de l'annulation, de la résolution ou de la résiliation.
Article 38
Retour et reprise des installations en fin de concession
38.1. Au terme du contrat de concession et, sans autre condition, le concédant entre immédiatement et gratuitement en possession des biens de retour. A dater du même jour, tous les produits de la concession lui reviennent.
38.2. Les biens de reprise peuvent être repris par le concédant à leur valeur nette comptable, déterminée le cas échéant à dire d'expert, et majorée s'il y a lieu de la TVA à reverser au Trésor public déduction faite de la valeur des biens de reprise incluse dans l'indemnité versée au concessionnaire en application de l'article 37 ou 40 du cahier des charges.
Les stocks et approvisionnements peuvent également être repris par le concédant à leur valeur nette comptable.
38.3. Les biens sont remis en bon état d'entretien par le concessionnaire. Les critères de « bon état d'entretien » sont décrits dans l'annexe 8 (art. 8.IV) du cahier des charges.
Huit (8) ans avant l'expiration de la concession, le concessionnaire communique l'ensemble des informations permettant d'apprécier l'état d'entretien des biens établi au vu des critères visés ci-dessus.
Sept ans et demi (7,5) avant l'expiration de la concession, le concessionnaire propose :
- le programme d'entretien et de renouvellement, comportant un chiffrage détaillé du coût des travaux correspondants pour les cinq (5) dernières années de la concession, qui s'avère nécessaire pour assurer la remise des biens de la concession en bon état d'entretien ;
- le programme des opérations préalables à la remise des biens de la concession au concédant.
Après modifications éventuelles, les programmes mentionnés ci-dessus sont arrêtés par le concédant sept (7) ans avant l'expiration de la concession et sont exécutés par le concessionnaire à ses frais, dans un délai permettant de s'assurer, un (1) an avant la fin de la concession, du bon état d'entretien des biens de la concession.
En cas d'inexécution totale ou partielle desdits programmes dans le délai prévu, le concédant met en demeure le concessionnaire de réaliser le programme de travaux dans un délai déterminé par la mise en demeure. L'inexécution totale ou partielle desdits programmes dans le délai fixé par la mise en demeure entraîne l'appel de la garantie prévue à l'article 31.3 du cahier des charges.
Les opérations préalables nécessaires à la remise des biens de la concession donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux qui peuvent être assortis de réserves. Ces réserves doivent pouvoir être levées à la date de l'expiration du contrat de concession. Il est alors procédé à l'établissement contradictoire du procès-verbal de remise des biens de la concession.
38.4. Le concédant peut procéder, ou demander au concessionnaire de procéder, à la mise à jour de l'annexe 24 du cahier des charges.
38.5. Dossier de fin de contrat de concession
Deux (2) ans avant l'expiration de la concession, le concessionnaire remet au concédant un « dossier de fin de contrat de concession » (en deux (2) exemplaires au format papier et numérique) comportant les éléments figurant en annexe 24 au cahier des charges.
Le dossier de fin de contrat a pour objet de :
- décrire la consistance et l'étendue de l'ensemble des ouvrages, équipements, emprises constituant l'Autoroute ;
- retracer l'historique de la gestion de l'Autoroute et de l'exécution du contrat, à la fois sur les plans technique, financier et contractuel, de façon à permettre à un nouveau gestionnaire d'exploiter, de maintenir et d'entretenir l'Autoroute sans difficulté particulière à l'issue du contrat de concession.
Ce dossier contient, sous format électronique et sous la forme fournie par le concédant, les données et les bases de données collectées ou produites à l'occasion de l'exploitation du service public faisant l'objet du contrat et qui sont indispensables à son exécution.
Le concédant peut demander au concessionnaire de lui fournir toute précision ou toute pièce justificative permettant de compléter et d'analyser le dossier remis.
38.6. Remise en état en cas de fin anticipée du contrat de concession
Le concessionnaire remet dès que possible le dossier de fin de contrat de concession tel que prévu à l'article 38.5.
Les biens remis par le concessionnaire au concédant sont en bon état d'entretien. Les critères de « bon état d'entretien » sont décrits dans l'annexe 8 du cahier des charges.
Dans les plus brefs délais suivant la notification au concessionnaire de sa décision de résiliation ou la notification de la décision juridictionnelle prononçant la résiliation du contrat de concession, le concessionnaire propose :
- le programme d'entretien et de renouvellement nécessaire pour assurer la remise des biens de la concession en bon état d'entretien, comportant un chiffrage détaillé du coût des travaux correspondants ;
- le programme des opérations préalables à la remise des ouvrages de la concession au concédant.
Les programmes mentionnés ci-dessus sont arrêtés par le concédant et exécutés par le concessionnaire à ses frais, dans un délai fixé par le concédant permettant de s'assurer du bon état d'entretien des biens remis à la date de prise d'effet de la résiliation du contrat de concession.
Les opérations préalables nécessaires à la remise des biens de la concession donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux qui peuvent être assortis de réserves. Ces réserves doivent pouvoir être levées à la date de prise d'effet de la résiliation du contrat de concession. Il est alors procédé à l'établissement contradictoire du procès-verbal de remise des biens de la concession.
Le concédant peut retenir, s'il y a lieu, sur toute indemnité due au concessionnaire, une somme correspondant au coût des travaux prévus au programme d'entretien et de renouvellement mentionné ci-dessus et non réalisés par le concessionnaire, majorée de vingt pour cent (20 %) de son montant.
Article 38 bis
Reprise des engagements du concessionnaire
Sans préjudice des dispositions législatives applicables notamment en matière de transfert de contrat de travail, les parties conviennent que, en cas de fin anticipée ou au terme normal de la concession, l'Etat, ou le tiers qu'il a désigné, peut se substituer de plein droit au concessionnaire pour l'exécution de certains contrats conclus pour l'exécution de l'objet du contrat de concession, à l'exception des contrats de financement et à condition que les contrats en cause ne comportent pas d'engagements anormalement pris. Il est précisé que la substitution de l'Etat n'emporte pas le transfert des dettes et créances nées de l'exécution antérieure de ces contrats. L'Etat fait connaître au concessionnaire la liste des contrats concernés au plus tard à la date d'effet de la résiliation ou, le cas échant, du terme normal de la concession.
Pour donner plein effet à l'alinéa précédent, le concessionnaire prévoit la possibilité d'une cession de plein droit au profit de l'Etat ou du tiers qu'il a désigné dans l'ensemble des contrats qu'il conclut pour l'exécution de l'objet du contrat de concession hormis les contrats de financement. Dans l'hypothèse où des contrats conclus par le concessionnaire, et que l'Etat souhaite reprendre dans le cadre d'une résiliation anticipé de la concession, ne respectent pas cette obligation de cessibilité, le préjudice induit pour l'Etat de ce fait sera déduit de l'indemnité de résiliation due par l'Etat.
Le concessionnaire prend toutes les mesures permettant d'assurer la continuité du service public au-delà du terme normal ou anticipé de son contrat. Il facilite notamment l'installation d'un éventuel successeur en lui fournissant toutes informations nécessaires dans la limite des secrets protégés par les lois et règlements.
Le concédant peut également prendre toutes mesures nécessaires pour faciliter le passage progressif de la concession à un nouveau régime d'exploitation ou à un nouveau concessionnaire ou pour assurer la continuité du service public.
Les engagements visés au premier alinéa comportent une clause stipulant que, dans l'hypothèse où l'Etat ou le tiers qu'il a désigné, décide de faire usage de la possibilité mentionnée au premier alinéa, l'engagement repris demeure en vigueur jusqu'au terme d'une période de deux (2) années à compter du terme normal ou anticipé du contrat de concession.