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Article Annexe II AUTONOME MODIFIE, en vigueur du 30/12/2003 au 22/08/2007 (Décret n° 2003-1295 du 26 décembre 2003 portant approbation du contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants)

1. Rappel sur la notion de contrat type

Le contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants (ci-dessous appelé "contrat type de sous-traitance", comme tous les contrats types, est un document de valeur commerciale dont les dispositions s'appliquent entre les parties dès lors que celles-ci n'ont pas convenu, par un texte écrit, de dispositions différentes.

Le contrat type de sous-traitance comporte des clauses de trois natures distinctes :

a) Certaines clauses consistent en un simple rappel de la réglementation existante, à laquelle il ne peut être dérogé ;

b) D'autres clauses sont en quelque sorte "optionnelles" : les rédacteurs du projet de contrat type ont choisi, parmi les différentes rédactions possibles, celle qui leur paraissait préférable ;

c) D'autres clauses enfin ne prennent leur sens que si elles sont complétées par des dispositions additionnelles résultant d'un accord entre les parties, notamment pour préciser la nature des prestations sur lesquelles porte le contrat et les conditions d'exécution de ces prestations.

Bien qu'en matière de contrat de transport, aucune règle juridique n'impose que l'accord des parties prenne une forme écrite, le contrat type de sous-traitance prévoit explicitement que l'accord entre les parties auquel fait référence l'alinéa précédent est matérialisé par un écrit. Un formulaire de contrat, listant les différentes rubriques qui doivent être informées, est annexé à cette présentation du contrat type.

2. Sous-traitance et requalification des contrats

La sous-traitance, comme dans beaucoup d'autres domaines d'activité, est une pratique fréquente qui peut être justifiée pour des raisons diverses, dont la principale est sans doute qu'elle permet au secteur de garantir la souplesse et d'assurer la réactivité demandée par les clients. Elle fonde les professions d'auxiliaires et notamment de commissionnaire de transport ; elle est autorisée aux transporteurs par l'article 15 du décret n° 99-752 du 30 août 1999 dans la limite de 15 % de leur chiffre d'affaires annuel.

Commissionnaire ou transporteur, le donneur d'ordre, appelé opérateur de transport dans le contrat type de sous-traitance, agit toujours en tant que commissionnaire de transport au sens du décret n° 90-200 du 5 mars 1990 modifié ; quant au sous-traitant il est nécessairement transporteur public et agit en tant que tel.

La sous-traitance, pratique fréquente et nécessaire, n'est pas en elle-même condamnable ; mais elle peut prendre des formes critiquables.

C'est ainsi que certaines pratiques ont attiré l'attention des corps de contrôle et des tribunaux qui ont estimé que, sous couvert d'un contrat de sous-traitance, l'opérateur de transport était coupable du délit de travail dissimulé. Cette infraction est constituée lorsque les relations entre l'opérateur de transport et le sous-traitant manifestent une subordination juridique du second envers le premier.

Pour apprécier cette subordination, les agents des corps de contrôle et les magistrats se fondent sur l'analyse des clauses du contrat qui peuvent la caractériser ; mais plus fondamentalement, ils prennent en compte des faits leur permettant de déterminer la nature réelle des relations qui s'établissent entre l'opérateur de transport et le sous-traitant au cours de l'exécution du contrat.

Il en résulte qu'un contrat dont la rédaction ne fournit aucun indice de subordination juridique peut cependant être requalifié en contrat de travail si les tribunaux considèrent qu'en fait les relations entre l'opérateur de transport et son sous-traitant sont de même nature que celles qui existent entre un employeur et son salarié.

Le projet de contrat type de sous-traitance a été rédigé en évitant toute clause et toute formulation d'une clause qui créent une situation de subordination juridique du sous-traitant envers l'opérateur de transport. Il est toutefois clair que le recours à ce contrat type ne constitue en aucun cas une garantie pour l'opérateur de transport de ne pas être éventuellement poursuivi pour avoir commis une infraction de travail dissimulé si, en pratique, le statut du sous-traitant ressemble par trop à celui d'un salarié.

3. Commentaires des articles

Article 1er
Objet du contrat

Ce contrat type a vocation à gérer les relations commerciales entre un opérateur de transport et un transporteur public dans la mesure où leurs relations ont une certaine permanence ou continuité, ce qui exclut les contrats occasionnels dits " spots ".

Ce contrat type ne concerne pas le contrat de location de véhicule avec conducteur qui lie un locataire (industriel, particulier, transporteur public) et un loueur de véhicule avec conducteur.

Il ne s'applique pas davantage aux relations entre une coopérative d'entreprises de transport et ses coopérateurs.

Article 2

Champ d'application du contrat

Ce contrat ne se substitue pas aux contrats types de transports existants : dans le cas particulier de l'exécution d'une opération de transport par un sous-traitant, il vise à définir les obligations contractuelles réciproques des deux parties, donneur d'ordre et transporteur, dans leur relation de sous-traitance. Le contrat de transport, exécuté par le sous-traitant, obéit, quant à lui, au contrat type de transport public applicable au transport en cause.

Article 3

Définitions

3.1. Opérateur de transport.

C'est lui qui passe le contrat de transport nécessaire à l'acheminement des marchandises. Ce peut être aussi bien le commissionnaire qui conclut le contrat avec un transporteur pour le compte d'un commettant (expéditeur ou destinataire) que le transporteur désigné par le commissionnaire qui délègue l'exécution du déplacement à un confrère. Le cas du transitaire n'est pas ici évoqué car il agit en tant que mandataire (représentant directement l'expéditeur ou le destinataire) ; il n'est donc pas concerné par le présent contrat type.

Il est important de noter que, s'agissant de régler des rapports contractuels, la situation administrative du commissionnaire ou du transporteur qui sous-traite n'a aucune incidence.

3.2. Commissionnaire de transport.

La définition reprend celle donnée par la jurisprudence. Le commissionnaire de transport est celui qui, en son nom et pour le compte d'un commettant, organise le transport en ayant le libre choix des voies et moyens (modes et personnes intervenant dans l'opération).

Il se distingue du mandataire qui n'organise absolument pas le déplacement mais se borne à exécuter les instructions de son mandant.

Compte tenu de cette liberté, le commissionnaire est garant de la marchandise de la prise en charge à la livraison et répond de son fait comme de celui de ses substitués.

3.3. Transporteur public principal.

Il s'agit du transporteur requis pour effectuer tout ou partie du déplacement mais qui, pour une raison ou une autre, charge un autre transporteur d'exécuter l'opération de transport à sa place. Selon la jurisprudence le transporteur qui sous-traite est considéré comme un commissionnaire et en assume les responsabilités.

3.4. Sous-traitant.

Couramment utilisé, ce terme n'existe pas en droit des transports. Il désigne la personne à qui un transport est confié et qui exécute physiquement tout ou partie du déplacement. Ayant la qualité de voiturier, il répond des avaries, pertes et retard dans les conditions fixées par la loi (art. L. 133-1 du code de commerce).

Article 4

Moyens de transport et organisation du service

4.3 et 4.4. Ces alinéas sont particulièrement importants en ce qu'ils affirment la totale indépendance du transporteur sous-traitant quant au choix des fournisseurs de moyens (véhicule, carburant, maintenance, etc.) nécessaires pour effectuer la prestation demandée. Cette autonomie doit être respectée ; à défaut il y a risque de dépendance du sous-traitant à l'égard de l'opérateur de transport, situation qui pourrait être retenue pour étayer une mesure de requalification.

Pour autant ce sous-traitant, comme tout commerçant indépendant soucieux d'une bonne gestion, peut rechercher des solutions propres à limiter ses charges de fonctionnement, par exemple en acceptant ou en demandant à l'opérateur de transport le bénéfice des avantages que peuvent lui consentir les fournisseurs de ce dernier.

Si l'opérateur de transport ne peut, en aucune façon, imposer à son sous-traitant le choix d'un fournisseur ou même d'un type de matériel il ne saurait, encore moins, s'immiscer dans la gestion technique ou financière de ce dernier.

4.5. Cette disposition prend acte des moyens de plus en plus informatisés de transmission de l'information mis en oeuvre dans le secteur des transports. Le client demande, exige même maintenant, d'être tenu informé en temps réel du processus de livraison de ses marchandises ; pour ce faire, l'opérateur de transport peut être amené à demander à son sous-traitant de s'équiper de moyens informatiques compatibles avec ceux qu'il utilise lui-même et permettant une remontée de l'information. Le sous-traitant qui refuserait cette obligation s'exposerait à ne pouvoir conclure avec l'opérateur de transport.

4.6. Cette clause est susceptible d'avoir des conséquences encore plus déterminantes.

La demande que peut formuler l'opérateur de transport au sous-traitant de mettre son ou ses véhicules à ses couleurs est tout à fait compréhensible eu égard au support publicitaire, quasiment sans égal, que constitue un véhicule en circulation.

Procédant de cette même logique il peut être demandé que le conducteur du véhicule, "représentant" apparent du donneur d'ordre chez le client, soit revêtu de la tenue imposée par l'opérateur de transport à tous ses prestataires.

Pourtant il s'agit incontestablement là de deux des critères déterminants retenus pour caractériser une dépendance économique et juridique de nature à conduire à une requalification.

Il est donc indispensable qu'une attention toute particulière soit portée à cette clause éventuelle du contrat pour, d'une part, préciser la contrepartie financière accordée au sous-traitant et, d'autre part, prévoir la prise en charge des frais de remise en état du ou des véhicules en fin de contrat ou, en cas de rupture de contrat, par l'une ou l'autre des parties, en fonction des responsabilités à l'origine de cette rupture.

4.7. Cet alinéa rappelle que le sous-traitant en tant que transporteur est totalement maître de sa gestion tant commerciale que technique.

L'opérateur de transport, après avoir défini la mission qu'il confie au sous-traitant et les contraintes afférentes, ne saurait ensuite intervenir pour lui imposer des modalités de mise en oeuvre des moyens : le sous-traitant est libre d'organiser son exploitation comme il l'entend.

De même, le seul contrôle que peut opérer l'opérateur de transport est un contrôle de bonne exécution du contrat.

Toutes directives données, sauf pour modifier les données relatives au contrat, ou contrôles effectués en cours d'exécution pourraient être considérés comme une atteinte à l'indépendance du sous-traitant.

Article 5

Personnel de conduite

5.2. Le conducteur, salarié du sous-traitant transporteur, n'est en aucune façon préposé, même à titre temporaire, de l'opérateur de transport. C'est là une différence essentielle entre le contrat de sous-traitance de transport et le contrat de location avec conducteur, contrat par lequel le conducteur devient le préposé du locataire, pour les opérations autres que la conduite, pendant la durée de la location.

Le conducteur reçoit donc exclusivement les directives nécessaires à la bonne exécution de son travail de son employeur, le sous-traitant. Ce dernier a en effet été choisi par l'opérateur de transport parce qu'il est à même, en tant que transporteur, de conduire avec professionnalisme les missions qui lui sont confiées.

Si l'opérateur de transport se substituait au sous-traitant pour donner directement des consignes au conducteur, il prendrait le risque de matérialiser une relation hiérarchique entre lui et le conducteur, relation hiérarchique de nature à justifier une mesure de requalification.

Il est à noter que cette requalification est possible même si le conducteur est légalement salarié du sous-traitant : le conducteur, de salarié du sous-traitant, se retrouverait salarié de l'opérateur de transport.

Dans le domaine de la messagerie, notamment, la présence de conducteurs dans les locaux de l'opérateur de transport, sur les quais de ce dernier, se justifie par la bonne exécution du contrat de transport. Le conducteur du sous-traitant ou le sous-traitant lui-même, s'il est le conducteur :

1. Reconnaît les marchandises qu'il doit livrer ;

2. Doit donner des instructions pour que celles-ci soient rangées dans un ordre précis en fonction du déroulement de la tournée qu'il gère ;

3. Est tenu, enfin, de reconnaître, une fois le classement terminé, le nombre de colis remis et l'état apparent des marchandises.

Par ailleurs, l'opérateur de transport pourra être poursuivi pénalement, en application du décret n° 92-699 du 23 juillet 1992, pour avoir, en connaissance de cause, donné au transporteur des instructions incompatibles avec le respect :

1. Des réglementations relatives aux durées de travail et de conduite des conducteurs ;

2. Des dispositions du code de la route relatives aux limites de poids et de vitesse.
5.3. Il appartient au sous-traitant, en tant que transporteur, d'établir avec l'expéditeur ou le destinataire, conformément à la réglementation, le protocole de sécurité que le conducteur devra respecter sur les lieux de chargement et de déchargement.

Le conducteur devra également respecter, le cas échéant, toute mesure de sécurité en vigueur dans les établissements où il sera appelé à se rendre, mais en revanche il n'est pas tenu par le règlement intérieur de ces établissements et notamment ceux de l'opérateur de transport.

Article 6

Obligations de l'opérateur de transport

6.2. Le contrat type ne comporte aucune clause d'exclusivité dans la relation opérateur de transport/sous-traitant, bien que celle-ci ne soit pas interdite ; mais il est bien évident qu'une telle clause, si elle existait, constituerait l'un des critères des plus importants pour asseoir une mesure de requalification.

Toutefois un contrat qui n'a pas de clause d'exclusivité n'est pas à l'abri d'une mesure de requalification puisque des relations commerciales suivies, même non exclusives, sont de nature à permettre à une situation de dépendance de naître et de se développer.

Cet alinéa, ce qui est logique puisque le contrat type ne trouve application qu'en cas de relations régulières entre l'opérateur de transport et le sous-traitant, demande de prévoir le volume des prestations qui seront confiées à ce dernier.

Il est en effet indispensable, pour permettre des relations commerciales normales, que le contrat précise ce point essentiel sans lequel le transporteur sous-traitant se trouverait dans une situation d'insécurité ne permettant pas un investissement professionnel de valeur.

De même, il impose à l'opérateur de transport de s'engager sur un volume minimum de prestations (en pratique un chiffre d'affaires minimum).

6.3. Par mesure de prudence, tous les documents écrits échangés entre les parties préalablement à la conclusion du contrat et naturellement ceux établis ou fournis postérieurement doivent être conservés pour permettre de justifier de la nature exacte de la relation les engageant.

La durée de conservation de trois ans a été retenue par analogie à celle imposée par la sécurité sociale ou l'administration fiscale. Par ailleurs, cette durée est également celle de prescription des infractions délictuelles ; or le travail dissimulé qui conduit à une mesure de requalification est une infraction qualifiée de délit.

Article 7

Obligations du sous-traitant

7.1. Cette clause écarte, sans l'interdire catégoriquement, la sous-traitance "en cascade", qui, en effet, pratiquée de façon habituelle, apporterait la preuve de l'inutilité commerciale du premier sous-traitant, ce qui irait à l'encontre de l'esprit du présent contrat type.

7.3. La mise en oeuvre de la responsabilité commerciale du sous-traitant est la conséquence du manquement à ses obligations ; il est donc tout à fait normal, comme dans tout contrat commercial, qu'elle soit évoquée.

Les pénalités prévues doivent toutefois être proportionnées aux manquements observés ; disproportionnées, elles caractériseraient une situation de dépendance juridique ou hiérarchique à l'égard de l'opérateur de transport qui pourrait, à bon droit, être relevée.

7.4. Sont ici énoncées, sans être exhaustif, ce que peuvent être dans le secteur des transports les informations, notamment lorsqu'elles concernent des anomalies, que doit faire remonter le sous-traitant à l'opérateur de transport pour que celui-ci puisse, d'une part, prendre les mesures propres à y pallier et, d'autre part, aviser l'expéditeur, le destinataire, etc.

Le cas échéant, il est indispensable, pour satisfaire la demande des expéditeurs, que l'opérateur de transport soit informé en temps réel du déplacement des marchandises, et donc que le sous-traitant communique les informations exigées à l'opérateur de transport puisque c'est ce dernier qui est en relation commerciale avec le client.

Dans le cadre de l'assurance qualité, les informations à fournir sont même rigoureusement formalisées par des procédures à respecter impérativement pour assurer la traçabilité exigée.

Dans les faits, c'est le conducteur du sous-traitant transporteur qui devra répondre à cette obligation d'information en communiquant directement à l'opérateur de transport les renseignements requis : il n'y a donc pas là situation de dépendance hiérarchique du conducteur à l'égard de l'opérateur de transport, mais simple obligation de respecter, pour des raisons fonctionnelles, un devoir d'information.
7.5. La pratique très courante qui consiste à demander au sous-traitant de n'utiliser que des documents à en-tête de l'opérateur de transport trouve sa justification dans des raisons commerciales évidentes, et ne retire rien à l'autonomie du sous-traitant. L'arrêté du 9 novembre 1999 et la circulaire n° 2000-17 du 10 mars 2000 valident cette pratique.

Article 8

Responsabilité

La caractéristique fondamentale qui distingue le transporteur d'autres prestataires de service est ici rappelée, à savoir la présomption de responsabilité qui pèse sur lui en ce qui concerne les marchandises qui lui ont été remises et les délais qu'il a acceptés. C'est là que le sous-traitant apporte la justification de son rôle commercial et de son autonomie dans la chaîne du transport.

Article 9

Assurances

9.3. La présomption de responsabilité qu'assume le sous-traitant en tant que transporteur l'oblige à souscrire, auprès d'un assureur de son choix, les assurances propres à couvrir cette responsabilité commerciale.

Article 10

Prix

10.1. Tout commerçant doit être en mesure de calculer ses coûts et partant de déterminer ses prix. Le sous-traitant et l'opérateur de transport doivent donc négocier réellement leurs tarifs ; à défaut, le sous-traitant se placerait en situation de dépendance à l'égard de l'opérateur de transport.

10.3. Cet alinéa demande que soit déterminée la rémunération à laquelle peut prétendre le sous-traitant si l'opérateur de transport ne respecte pas ses engagements relatifs au volume minimum de prestations qu'il s'est engagé à lui confier. Cette disposition est essentielle en ce qu'elle montre que le contrat commercial est équilibré.

10.5. La clause de révision de prix en cas de variation significative de facteurs externes à l'entreprise de transport est maintenant reprise dans tous les contrats types de transport. Il est donc logique qu'elle bénéficie dans le cas d'espèce au sous-traitant.

10.6. Toujours dans le respect de l'équilibre du contrat, le sous-traitant doit facturer à l'opérateur de transport toute prestation supplémentaire qu'il est amené à effectuer ; entreprise indépendante, le sous-traitant n'a pas à assumer financièrement les conséquences de contraintes non prévues dans le contrat qu'il a passé avec l'opérateur de transport.

10.7. Cet alinéa rappelle un principe général du droit des affaires : en aucun cas le paiement des services rendus par le sous-traitant ne saurait dépendre des conditions dans lesquelles intervient le paiement par le client, à l'opérateur de transport, des frais de transport.

10.8. Le sous-traitant transporteur, chargé d'effectuer un transport à la demande d'un opérateur de transport, bénéficie de la possibilité d'action directe donnée par l'article L. 132-8 du code de commerce : le sous-traitant, faute d'être payé par l'opérateur, pourra, après une demande restée infructueuse, demander le règlement des prestations fournies directement soit à l'expéditeur, soit au destinataire.

Article 11

Facturation et modalités de paiement

11.1. Il appartient au sous-traitant d'établir et d'adresser les factures de ses prestations à l'opérateur de transport. Ce dernier ne saurait se substituer au sous-traitant pour établir en ses lieu et place sa facturation : le cas échéant, cette pratique montrerait à l'évidence une confusion des services administratifs des deux entreprises propre à étayer une procédure de requalification.

Si l'opérateur peut communiquer à son sous-traitant les informations qu'il détient sur les prestations rendues pendant la période de facturation en cause, ce dernier doit, avant de les prendre en compte pour établir sa facture, s'assurer de leur bien-fondé.

11.4. Les frais de transport sont payables à réception de facture. Tout autre délai de règlement convenu entre les parties ne saurait dépasser un mois. Tout retard donne lieu, de plein droit, au paiement d'une pénalité de retard.

11.6. Le sous-traitant a le droit de rompre immédiatement le contrat le liant avec l'opérateur de transport en cas de non-paiement, même partiel, d'une facture et d'exiger le paiement immédiat de la totalité des sommes dues même à terme. Le sous-traitant, indépendant de l'opérateur de transport, ne saurait subir les conséquences des difficultés financières de ce dernier.

Article 12

Durée du contrat de sous-traitance ;
reconduction ; résiliation

Les parties au contrat de sous-traitance doivent en déterminer la durée. Les conditions de résiliation (causes, modalités, préavis ...), que le contrat soit à durée déterminée ou indéterminée, doivent être prévues afin d'en préserver l'équilibre.

Article 13

Respect des diverses réglementations

Cet article a pour but de rappeler qu'en cas de non-respect des réglementations en vigueur chacune des parties assumera sa responsabilité pénale pour les infractions qui lui sont imputables.