3.1. Notion de discrimination
Selon la définition du Défenseur des droits, « une discrimination est un traitement défavorable qui doit généralement remplir deux conditions cumulatives : être fondé sur un critère défini par la loi et relever d'une situation visée par la loi ». Les discriminations peuvent se rencontrer à diverses occasions dans la vie quotidienne. Ainsi, la notion de discrimination fait l'objet de dispositions légales dans différents domaines (accès aux biens et aux services, éducation et formation…).
Par ailleurs, une discrimination peut être directe ou indirecte. L'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations précise les notions de discriminations directe et indirecte :
– constitue une discrimination directe la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Cette situation peut être fondée sur de nombreux critères. Elle s'avère d'autant plus importante que, selon le concept de l'intersectionnalité, une même personne peut cumuler plusieurs critères de discrimination ;
– constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
3.2. Principe général de non-discrimination en entreprise
Toute décision de l'employeur doit être prise en fonction de critères professionnels et non sur des considérations d'ordre personnel, fondées sur des éléments extérieurs au travail.
En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, opérer une distinction entre les salariés (ou entre les personnes candidates à un recrutement ou à l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise) constitue une discrimination lorsqu'elle est fondée sur l'un des critères suivants :
– l'origine ;
– le sexe ;
– les mœurs ;
– l'orientation sexuelle ;
– l'identité de genre ;
– l'âge ;
– la situation de famille ou la grossesse ;
– les caractéristiques génétiques ;
– la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur ;
– l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;
– les opinions politiques ;
– les activités syndicales ou mutualistes ;
– l'exercice d'un mandat électif local ;
– les convictions religieuses ;
– l'apparence physique
(1)
;
– le nom de famille ;
– le lieu de résidence ou la domiciliation bancaire ;
– l'état de santé, la perte d'autonomie ou le handicap ;
– la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
Aucun des motifs précités ne peut justifier qu'une personne soit écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, ou qu'un salarié soit sanctionné, licencié ou fasse l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat.
De même, en application des articles L. 1132-2 et L. 1132-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire :
– en raison de l'exercice normal du droit de grève ;
– pour avoir témoigné d'agissements discriminatoires ou pour les avoir relatés ;
– pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un État incriminant l'homosexualité ;
– pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Seules certaines différences de traitement répondant à une exigence professionnelle essentielle et déterminante sont possibles, pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.
Les entreprises qui utilisent des algorithmes dans des domaines tels que le recrutement, s'assurent que ces algorithmes sont exempts de tout biais discriminatoire et de stéréotypes.
Les sanctions civiles et pénales applicables en cas de discrimination sont rappelées en annexe 2.
(1) Définie par le Défenseur des droits comme l'ensemble des caractéristiques physiques et des attributs visibles propres à une personne, qui relèvent tant de son intégrité physique et corporelle (taille, poids…) que d'éléments liés à l'expression de sa personnalité (piercings, tatouages).