Dispositions liminaires
L'ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 prévoit deux modalités de conclusion d'un contrat de travail en portage salarial :
– à durée déterminée ;
– à durée indéterminée.
Ces deux contrats ne peuvent être conclus que par des sociétés dont l'activité exclusive est le portage salarial et qui répondent aux exigences notamment en termes de garantie financière et de déclaration administrative préalable. Leur conclusion n'est possible qu'à l'égard de salariés disposant :
– d'une part, d'un niveau d'expertise et de qualification nécessaire à l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise cliente, ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ;
– d'autre part, d'une autonomie qui permet à ce salarié de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix. Le contrat de travail doit comporter les mentions obligatoires prévues par l'ordonnance du 2 avril 2015 telle que ratifiée par la loi.
Il en résulte que la durée du travail et son aménagement dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ainsi que la rémunération du salarié porté résulte des missions qu'il a conclues et réalisées sous la responsabilité de l'EPS et dans le cadre défini par la convention. Ces principes constituent des éléments déterminants de la relation de travail entre l'EPS et le salarié porté. Ils apportent une spécificité à l'application de la réglementation issue du code du travail. C'est à la lumière de ces principes qu'il faut définir et apprécier le contenu de la relation de travail. Il en est ainsi par exemple s'agissant de la répartition de la durée du travail pendant l'exécution d'une prestation de portage salarial : elle est fixée par le salarié porté.
Au regard de la condition d'expertise, le salarié porté relève des catégories technicien – agent de maîtrise ou cadre. Son statut est déterminé par cette classification.