Articles

Article AUTONOME (Décret n° 2024-933 du 11 octobre 2024 approuvant la convention de concession passée entre l'Etat et la société AMEDEA pour l'autoroute A412 ainsi que le cahier des charges annexé à cette convention)

Article 39
Pénalités - Mesures coercitives

39.1. Le concédant peut exiger du concessionnaire, après mise en demeure restée infructueuse dans le délai fixé par ladite mise en demeure, le versement d'une pénalité pour tout manquement à ses obligations au titre du contrat de concession.
Cette mise en demeure est adressée par courrier recommandé avec avis de réception. En cas d'urgence, la mise en demeure peut prendre la forme d'un envoi par voie électronique doublé d'un envoi par courrier.
Le délai fixé par la mise en demeure pour permettre au concessionnaire de remédier au manquement, ne peut, sauf cas d'urgence dûment motivé, être inférieur à quinze (15) jours, et tient compte, notamment, de la nature du manquement invoqué et des mesures à prendre pour y remédier.
Le montant de la pénalité est établi par calcul du retard entre la date d'échéance fixée par la mise en demeure et la réalisation satisfaisante par le concessionnaire de l'obligation considérée. Le montant de la pénalité, par jour de retard, est, pour chaque manquement considéré, fixé par la mise en demeure en fonction de la gravité du manquement, de son caractère éventuellement répété et des circonstances.
Le montant maximum de la pénalité est, sauf stipulations particulières prévues ci-après aux articles 39.2 à 39.10 et 39.16 , de quinze mille (15 000) euros valeur juillet 2022 par jour de retard, actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 au quatrième mois précédant la date d'échéance de la mise en demeure considérée.
Le cumul annuel des pénalités dues au titre de l'article 39.1 n'excède pas un million cinq cent mille (1 500 000) euros valeur juillet 2022, actualisé de la même façon qu'indiqué à l'alinéa précédent (dénommé « plafond 1 » pour les besoins de l'application de l'article 40).
Le montant dû par le concessionnaire au concédant à titre de pénalité au titre du présent article 39.1 est versé dans un délai d'un (1) mois à compter de la notification de la pénalité. En cas de retard dans le paiement, le montant de la pénalité sera majoré des intérêts moratoires calculés au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage, à partir du jour suivant l'expiration des délais susvisés, jusqu'à la date de versement.
39.2. En cas de non-respect de la Durée de construction de l'Autoroute telle que définie à l'article 10.1 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement, par jour de retard, d'une pénalité journalière d'un montant de :

- trente mille (30 000) euros pour les cent vingt (120) premiers jours ;
- quarante-cinq mille (45 000) euros pour les cent vingt (120) jours suivants ;
- soixante mille (60 000) euros pour les jours suivants.

Le total de ces pénalités journalières est affecté du coefficient K2, où K2 = TPn/TPo, TPo étant la valeur publiée pour le mois de juillet 2022 de l'index TP01, et TPn la valeur de ce même index au quatrième mois précédant la date de mise en service effectivement constatée de l'A412.
39.3. En cas de retard par rapport à l'une quelconque des dates prévisionnelles des événements-clés (à l'exception de la mise en service de l'Autoroute) tels que définis à l'article 10.1 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire, par jour de retard au-delà de quarante-cinq (45) jours, le versement d'une pénalité journalière de vingt mille (20 000) euros valeur juillet 2022 actualisée sur l'index TP01.
Il est déduit du montant total de pénalité due au titre du retard pour une date clé donnée, le montant cumulé des pénalités journalières dues et versées au titre du présent article 39.3 en raison d'un retard sur une date-clé antérieure.
Cent pour cent (100 %) du montant cumulé des pénalités journalières découlant du présent article 39.3 vient en déduction du montant des pénalités journalières cumulées dues au titre de l'article 39.2 ci-dessus pour ce qui concerne la date de mise en service. Dans le cas où cette différence serait négative, le concédant reverse au concessionnaire le montant de cette différence, sans que celle-ci porte intérêt.
En cas de respect de la durée de construction amenant à la mise en service de l'Autoroute telle que définie à l'article 10.1 du cahier des charges, le concédant reverse au concessionnaire cent pour cent (100 %) du montant cumulé des pénalités journalières découlant du présent article 39.3.
39.4. Jusqu'à la mise en service de l'Autoroute, le concédant peut appliquer une pénalité d'un montant maximal de quarante mille (40 000) euros valeur juillet 2022 actualisé sur l'index TP01 par manquement, en cas de non-respect des stipulations contractuelles relatives à la conception et à la construction de l'ouvrage. Le montant de la pénalité est fixé en fonction de la gravité du manquement, de son caractère éventuellement répété et des circonstances de l'espèce.
Par dérogation à l'alinéa précédent, les manquements suivants aux stipulations contractuelles font l'objet d'un montant de pénalité spécifique :

- tout non-respect des procédures de contrôle qualité décrites à l'annexe 11 au cahier des charges, la pénalité maximale pour ce motif est de cinquante mille (50 000) euros valeur juillet 2022 actualisée sur l'index TP01 par manquement ;
- tout écart par rapport à une règle de l'art relative aux dispositions constructives, la pénalité maximale pour ce motif est de cent soixante mille (160 000) euros valeur juillet 2022 actualisée sur l'index TP01 par manquement ;
- tout écart par rapport à une règle de l'art relative aux dispositions de chantier sous circulation, règles de signalisation et aux prescriptions des dossiers d'exploitation, la pénalité maximale pour ce motif est de quatre-vingt mille (80 000) euros valeur juillet 2022 actualisée sur l'index TP01 par manquement ;
- le non-respect d'une disposition relative à la protection de l'environnement en phase chantier, qu'elle soit réglementaire ou déduite d'un engagement de l'Etat, la pénalité maximale pour ce motif est de soixante mille (60 000) euros valeur juillet 2022 actualisée sur l'index TP01 par manquement et peut être augmentée d'une pénalité journalière supplémentaire, jusqu'à correction dudit manquement, d'un montant maximal de trois mille (3000) euros valeur juillet 2022 actualisé sur l'index TP01 par jour à compter de la notification du manquement ;
- le non-respect des indicateurs relatifs au réemploi des matériaux naturels excavés, la pénalité par manquement est d'un montant de deux cent mille (200 000) euros valeur juillet 2022 actualisé sur l'index TP01 par an. Cet indicateur est mesuré annuellement ;
- le non-respect de l'engagement, défini à l'article 13.3, de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises avant la date effective de mise en service de l'Autoroute, la réalisation d'une part des travaux ou des services de la concession. La pénalité est égale à trois (3) % de l'écart entre l'engagement du concessionnaire et la part effectivement confiée à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises pour la période considérée ;
- le non-respect des obligations relatives à l'insertion par l'activité économique prévues à l'article 13.4. La pénalité est égale, par heure d'insertion non réalisée, à un virgule cinq (1,5) fois le SMIC horaire brut en vigueur au moment du constat du manquement. Le nombre d'heures d'insertion non réalisées est calculé selon la Fiche indicateur N° 13 de l'annexe 8 au présent cahier des charges.

Lorsque le concédant relève une non-conformité de nature à entraîner l'application d'une pénalité en application de l'article 39.4, il le notifie au concessionnaire par courrier recommandé avec avis de réception précisant la ou les non-conformité(s) reprochée(s) et la ou les pénalité(s) encourue(s). La motivation d'une non-conformité peut être apportée par tout moyen par le concédant et notamment :

- rapport d'un service technique de l'Etat ;
- procès-verbal d'un service de l'Etat en charge d'une mission de police spécifique, indépendamment des éventuelles suites pénales encourues par le concessionnaire ; ou
- attestation de l'Autorité chargée du contrôle.

Le concessionnaire dispose d'un délai fixé par ledit courrier et au minimum de quinze (15) jours à compter de sa réception, pour faire valoir ses observations et présenter les mesures correctrices ainsi que le calendrier de réalisation qu'il s'engage à mettre en œuvre. A compter de la réception des observations du concessionnaire, le concédant dispose d'un délai de deux (2) mois pour :

- ne pas donner suite ;
- réserver l'application de la pénalité, dont le montant aura été le cas échéant adapté, à l'absence de mise en œuvre de mesures correctrices appropriées par le concessionnaire ;
- appliquer la pénalité, dont le montant est, le cas échéant, adapté.

Dans les deux derniers cas, le concédant adresse au concessionnaire un courrier précisant la ou les non-conformité(s) retenue(s), le montant total de pénalités dues ou encourues et, le cas échéant, les mesures à mettre en œuvre et les délais assortis. Le courrier précise en particulier si l'imputation des pénalités relève d'un manquement du concessionnaire relatif (i) à l'organisation ou la mise en œuvre du contrôle extérieur ou (ii) au contrôle par le maître d'ouvrage de l'exécution des contrats qu'il a conclu en vue de la réalisation de l'Autoroute. Dans ces deux derniers cas, la pénalité n'est pas transférable par transparence à un cocontractant du concessionnaire conformément à l'article 7.3. Enfin, l'application d'une pénalité n'exempte pas le concessionnaire de la mise en œuvre des mesures correctrices prescrites par le concédant.
39.5. En cas de retard dans la réalisation des travaux pouvant être réalisés postérieurement à la mise en service prescrits par le concédant au titre de l'article 9.2, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement, par jour de retard et par réserve définie au procès-verbal mentionné à l' article 9.2, d'une pénalité journalière d'un montant maximal de mille (1 000) euros valeur juillet 2022 sans mise en demeure préalable.
Le montant cumulé des pénalités dues au titre des articles 39.2, 39.3, 39.4 et 39.5, net des compensations induites par l'article 39.3, n'excède pas vingt millions (20 000 000) d'euros valeur juillet 2022 (dénommé « plafond 2 » pour les besoins de l'application de l'article 40). Ce montant est actualisé au TP01.
39.6. Le montant cumulé sur une année calendaire des pénalités dues au titre de l'article 39.7, ne peut excéder quatre cent mille (400 000) euros valeur juillet 2022 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01, à la date du dernier indice connu à la notification de la pénalité responsable de l'atteinte du plafond.
Le montant cumulé sur une année calendaire de toutes les pénalités pour manquement aux objectifs de qualité, au titre de l'article 39.8, ne peut pas excéder un montant de trois millions (3 000 000) d'euros valeur juillet 2022 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01, à la date du dernier indice connu à la notification de la pénalité responsable de l'atteinte du plafond (dénommé « plafond 3 » pour les besoins de l'application de l'article 40).
39.7. Après la mise en service, en cas d'interruption totale ou partielle de l'exploitation de l'Autoroute, ou de mise en place de restrictions de la circulation, sur l'initiative du concessionnaire et en méconnaissance des stipulations applicables des articles 14, 15 et 16.2 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement d'une pénalité d'un montant de vingt mille (20 000) euros, valeur juillet 2022 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01, par jour d'interruption (divisible par heures) et par sens de circulation, ou de mise en œuvre des mesures de restrictions calculée à compter de la première heure d'interruption de la circulation ou de la mise en œuvre des mesures de restrictions.
39.8. Sans préjudice de l'application des stipulations des articles 39.1 et 39.7 ci-dessus, en cas de non-respect par le concessionnaire des objectifs associés aux obligations de qualité de service définis notamment à l'annexe 8 au cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement des pénalités visées aux articles 39.8.1 à 39.8.4, et dont le montant est déterminé en fonction de la gravité du manquement, de son caractère éventuellement répété et des circonstances.
39.8.1. Objectifs de qualité de service portant sur l'exploitation de l'Autoroute
Sont mesurés annuellement les indicateurs portant sur (i) la sécurité liée à l'état des ouvrages, (ii) la sécurité liée à l'état des dispositifs de retenue, (iii) le délai de mise à disposition des données de facturation des trajets, (iv) la gestion de la viabilité hivernale, (v) le taux d'agrégats réemployés dans les enrobés tel que défini à l'article 13.1 du cahier des charges, (vi) les délais de réponse aux sollicitations écrites des usagers, (vii) les délais de réponse aux demandes de dépannage, (viii) le respect de l'engagement du concessionnaire, tel que défini à l'article 13.3 du cahier des charges, de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises après la date effective de mise en service la réalisation d'une part des travaux ou des services de la concession et (ix) le respect de l'obligations relatives à l'insertion par l'activité économique prévues à l'article 13.4 du cahier des charges.
(i) Pour l'indicateur relatif à la sécurité liée à l'état des ouvrages (fiche indicateur N° 4), la pénalité maximale annuelle pour cet indicateur est d'un montant de huit cent mille (800 000) euros, valeur juillet 2022. Un quart de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage n'ayant pas respecté l'objectif.
(ii) Pour l'indicateur relatif à la sécurité liée à l'état des dispositifs de retenue (fiche indicateur N° 5), la pénalité maximale annuelle pour cet indicateur est d'un montant de huit cent mille (800 000) euros, valeur juillet 2022. Un quart de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque section homogène n'ayant pas respecté l'objectif.
(iii) Pour les indicateurs relatifs au délai de mise à disposition des données de facturation des trajets (fiche indicateur N° 8), la pénalité est d'un montant maximal de cinquante mille (50 000) euros par an, valeur juillet 2022. Un dixième de la pénalité annuelle maximale est applicable dès lors que l'objectif n'est pas atteint. Un dixième supplémentaire de la pénalité annuelle maximale est applicable par tranche de deux pour cent (2 %) en deçà du seuil défini en annexe 8, dans la limite du montant maximal annuel de la pénalité.
(iv) Pour l'indicateur relatif à la viabilité hivernale (verglas sans précipitations, neige) (fiche indicateur N° 9), la pénalité est d'un montant maximal de cinquante mille (50 000) euros valeur juillet 2022 par saison de viabilité hivernale. L'objectif est défini sur la saison de viabilité hivernale, de l'automne de l'année n jusqu'au printemps de l'année n+1. Un tiers de la pénalité maximale s'applique pour chaque événement de situation courante pour lequel le délai de retour n'est pas atteint, en-deçà de l'objectif.
(v) Pour l'indicateur le taux d'agrégats réemployés dans les enrobés (fiche indicateur N° 12), la pénalité par manquement est d'un montant de vingt mille (20 000) euros valeur juillet 2022 par point de pourcentage de retard par rapport à l'objectif.
(vi) Pour l'indicateur relatif aux délais de réponse aux sollicitations écrites des usagers (fiche indicateur N° 10), la pénalité est d'un montant maximal de trente mille (30 000) euros par an, valeur juillet 2022. Un quart de la pénalité maximale est applicable dès lors qu'un des objectifs n'est pas atteint. Un quart supplémentaire de la pénalité maximale est applicable par tranche de un pour cent (1 %) en-deçà de chacun des objectifs non atteint dans la limite du montant maximal de la pénalité.
(vii) Pour l'indicateur de délai de réponse aux demandes de dépannage (fiche indicateur N° 11), le montant de la pénalité par manquement à un des objectifs est de dix mille (10 000) euros valeur juillet 2022 par point de pourcentage en-deçà de l'objectif concerné.
(viii) En cas de non-respect par le concessionnaire de son engagement, défini à l'article 13.3, de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises après la date effective de mise en service la réalisation d'une part des travaux ou des services de la concession, le concessionnaire est redevable d'une pénalité égale à trois (3) % de l'écart entre l'engagement du concessionnaire et la part effectivement confiée à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises sur la période trisannuelle considérée.
(ix) A compter de la mise en service de l'Autoroute, en cas de non-respect par le concessionnaire, de ses obligations relatives à l'insertion par l'activité économique prévues à l'article 13.4, le concessionnaire est redevable d'une pénalité, par heure d'insertion non réalisée, égale à un virgule cinq (1,5) fois le SMIC horaire brut en vigueur au moment du constat du manquement.
(x) Pour les indicateurs relatifs au délai de retransmission de l'information relative à un événement grave sur la radio autoroutière et au délai de retransmission de l'information relative à un événement grave sur le(s) panneau(x) à message variable (PMV) concernés (fiche indicateur N° 7), la pénalité est d'un montant maximal de cinquante mille (50 000) euros par an, valeur juillet 2022. Un dixième de la pénalité annuelle maximale est applicable dès lors que l'objectif n'est pas atteint. Un dixième supplémentaire de la pénalité annuelle maximale est applicable par tranche de zéro virgule cinq pour cent (0,5 %) en-deçà de chaque objectif non atteint, dans la limite du montant maximum annuel de la pénalité.
(xi) Pour l'indicateur relatif aux délais d'intervention sur événement (fiche indicateur N° 6), la pénalité est d'un montant maximal de cent mille (100 000) euros par an, valeur juillet 2022. Un cinquième de la pénalité annuelle maximale est applicable dès lors que l'objectif n'est pas atteint. Un dixième supplémentaire de la pénalité annuelle maximale est applicable par tranche de un pour cent (1 %) en deçà de l'objectif dans la limite du montant maximum annuel de la pénalité.
Ces montants sont actualisés en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
Les résultats sur les indicateurs annuels sont fournis à partir de la première année pleine d'exploitation après la mise en service de l'Autoroute. Les pénalités en lien avec ces indicateurs sont applicables à partir de la première année d'exploitation pleine de l'ouvrage sauf pour l'engagement de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises une part des travaux ou des services de la concession, qui commence à être pénalisé à compter de la troisième année pleine d'exploitation.
Les résultats sur l'indicateur de viabilité hivernale sont fournis dès la première saison de viabilité hivernale suivant la mise en service de l'Autoroute. Les pénalités en lien avec ces indicateurs sont applicables dès la première saison pleine de viabilité hivernale suivant la mise en service de l'Autoroute.
39.8.2. Objectifs de qualité de service portant sur la conservation du patrimoine
Sont mesurés annuellement les indicateurs portant sur (i) l'état structurel des chaussées, (ii) l'état de surface des chaussées, (iii) l'état structurel des ouvrages d'art, (iv) la fonctionnalité des ouvrages d'art et (v) l'état et la fonctionnalité des bassins à compter de la mise en service de l'Autoroute.
(i) et (ii) Pour les indicateurs relatifs à l'état structurel des chaussées (fiche indicateur N° 0 et N° 14) ou l'état de surface des chaussées (fiche indicateur N° 1 et N° 15), la pénalité annuelle maximale associée à chaque indicateur est de cinq cent mille (500 000) euros par an, valeur juillet 2022. Un quart de la pénalité annuelle maximale est applicable dès lors qu'un des objectifs n'est pas atteint. Un quart supplémentaire de la pénalité annuelle maximale est applicable par tranche de zéro virgule cinq pour cent (0,5 %) en-deçà de de chaque objectif, dans la limite du montant maximal annuel de pénalité. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires à ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
(iii) Pour l'indicateur relatif à l'état structurel des ouvrages d'art (fiche indicateur N° 2), la pénalité est d'un montant maximal de cinq cent mille (500 000) euros par an, valeur juillet 2022. Un tiers de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage considéré comme en deçà de l'objectif. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires pour corriger ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
(iv) Pour l'indicateur relatif à la fonctionnalité des ouvrages d'art (fiche indicateur N° 3), la pénalité est d'un montant maximal de cinq cent mille (500 000) euros par an, valeur juillet 2022. La moitié de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage considéré comme non fonctionnel. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires pour remédier à ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
(v) Pour l'indicateur relatif à l'état des bassins (fiche indicateur N° 16), la pénalité est d'un montant maximal de cinq cent mille (500 000) euros par an, valeur juillet 2022. La moitié de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage dont les objectifs ne sont pas atteints. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires pour remédier à ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
Ces montants sont actualisés en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
39.8.3. Contrôle des résultats
Les pénalités liées aux indicateurs de performance sont arrêtées par année calendaire (étant précisé que pour la viabilité hivernale, les résultats imputés sur l'année n couvrent la période de viabilité hivernale qui s'étend de l'automne de l'année N-1 au printemps de l'année N+1).
Les montants maximaux mentionnés au présent article 39.8 s'appliquent aux pénalités infligées au titre des manquements commis au cours de l'année calendaire considérée.
Le concessionnaire produit chaque année, dans le compte-rendu d'exécution de la concession mentionné à l'article 33.3 du cahier des charges, les résultats des mesures des indicateurs mesurés annuellement, ainsi que le rappel des résultats des indicateurs trimestriels et des résultats de l'indicateur de viabilité hivernale. Les synthèses périodiques et annuelles transmises au concédant comprennent le détail des opérations conduisant à la détermination de chacun des niveaux de performance atteints, l'ensemble des pièces justificatives, le montant des pénalités qui pourraient être appliquées par le concédant par indicateur et par période ainsi que toutes les informations ou pièces demandées par le concédant relatives aux objectifs de performance.
Le concédant notifie au concessionnaire le montant des pénalités dues.
39.8.4. Qualité de la mesure des indicateurs et du contrôle externe
Le contrôle du niveau de performance déclaré par le concessionnaire est effectué à l'initiative du concédant, représenté ou assisté par tout tiers de son choix. Ce contrôle peut intervenir à tout moment.
Le coût raisonnable et justifié des interventions des tiers mandatés par le concédant pour réaliser ces contrôles sont réglés directement par le concessionnaire à ces derniers après validation de la prestation par le concédant, dans la limite d'un plafond annuel de cinquante mille (50 000) euros hors taxes, valeur juillet 2022 actualisé annuellement en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01.
Ces contrôles peuvent être réalisés sous la forme de mesures ponctuelles ou d'audit sur les méthodes de mesures ou de calculs mis en œuvre par le concessionnaire. A cette fin, le concessionnaire tient à la disposition du concédant les données brutes, relevés, mesures et calculs ayant permis la construction des indicateurs pour les trois (3) années précédant l'année en cours d'exploitation. En cas de non mise à disposition de ces données et d'impossibilité d'effectuer un recalcul contradictoire des indicateurs contrôlés, ces derniers seront considérés comme non atteints et feront, le cas échéant, l'objet de l'application de la pénalité maximale les concernant.
En cas de constat par le concédant d'une erreur substantielle ou répétée dans les résultats des mesures des indicateurs fournis par le concessionnaire, qui soit de nature à altérer l'interprétation qui pourrait être faite par le concédant sur la qualité de service, une pénalité supplémentaire est appliquée.
Le montant de la pénalité supplémentaire est de deux cent mille (200 000) euros valeur juillet 2022 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité. Cette pénalité supplémentaire n'est pas prise en compte dans le calcul du plafond annuel mentionné à l'article 39.6 ci-dessus.
Lorsque le concédant corrige les synthèses proposées par le concessionnaire ou rectifie le montant des pénalités de performance, le concédant adresse par courrier recommandé avec accusé de réception au concessionnaire le montant des pénalités de performance envisagées. Le concessionnaire dispose d'un délai fixé par ledit courrier, qui ne peut pas être inférieur à quinze (15) jours à compter de sa réception, pour adresser ses observations au concédant.
Le concédant notifie au concessionnaire le montant des pénalités dues à l'expiration du délai fixé par le courrier mentionné à l'alinéa précédent.
39.9. En cas de non-respect par le concessionnaire des stipulations résultant des articles 21, 33 ou 38.4, du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement d'une pénalité d'un montant de dix mille (10 000) euros valeur juillet 2022 par jour de retard actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
39.10. En cas de non-respect par le concessionnaire des obligations résultant des stipulations de l'article 25 du cahier des charges et après information du concessionnaire par lettre motivée du ministre chargé de la voirie nationale et du ministre chargé de l'économie, les tarifs en cause, applicables jusqu'à la prochaine échéance d'augmentation, sont fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de la voirie nationale et du ministre chargé de l'économie.
Ces stipulations s'appliquent notamment dans les cas suivants :

- tarifs ayant été mis en application par le concessionnaire sans transmission préalable aux ministres intéressés ;
- tarifs n'ayant pas respecté la procédure de dépôt prévue à l'article 25.7 du cahier des charges ;
- tarifs différents de ceux qui ont été transmis aux ministres intéressés ;
- tarifs ne respectant pas les obligations prévues à l'article 25 du cahier des charges.

39.11. Aucune mise en demeure n'est requise avant l'application de plein droit des pénalités et mesures coercitives dans les cas visés aux articles 39.2 à 39.9 ci-dessus et, sous réserve des stipulations de l'article 25 du cahier des charges, à l'article 39.10 - ci-dessus.
39.12. Mise en régie
Sans préjudice de l'application des pénalités, le concédant peut, à l'issue d'un délai qu'il fixe dans la mise en demeure adressée au concessionnaire restée infructueuse, se substituer provisoirement au concessionnaire ou lui substituer toute entité de son choix, aux frais et risques du concessionnaire, pour l'exécution des obligations au titre du contrat de concession.
Cette mise en demeure est adressée par courrier recommandé avec accusé de réception. En cas d'urgence, la mise en demeure peut prendre la forme d'un envoi par voie électronique doublé d'un envoi par courrier.
Le délai fixé par la mise en demeure pour permettre au concessionnaire de remédier au manquement, ne peut, sauf cas d'urgence dûment motivé, être inférieur à quinze (15) jours, et tient compte, notamment, de la nature du manquement invoqué et des mesures à prendre pour y remédier.
La mise en régie cesse dès que le concessionnaire est à nouveau en mesure de remplir ses obligations au titre du contrat de concession. A défaut, au terme d'une période de mise en régie de douze (12) mois, le concédant peut résilier le contrat en application de l'article 40.
39.13. De son initiative ou à la demande du concédant, le concessionnaire étudie la mise en place de tout nouvel indicateur de qualité au titre du présent article 39, notamment afin de tenir compte des avancées techniques et technologiques observées pendant la durée de la concession.
39.14. Dans le cas où la réalisation par le concessionnaire du raccordement provisoire de Perrignier est en retard dans des proportions telles que la date de sa mise en service excède de plus d'un (1) mois la date de fermeture de la RD 135 pour les travaux de dénivellation du PN66, le concessionnaire est redevable d'une pénalité d'un montant égal, par jour de retard, à zéro virgule deux pour cent (0,2 %) du montant total des versements que le concessionnaire aurait pu recevoir en vertu de l'article 24.2 au titre du raccordement provisoire de Perrignier.
39.15. Sans préjudice des dispositions de l'article 36 du cahier des charges, en cas de retard dans le déroulement des procédures, études et travaux du pont ferroviaire de Perrignier pour une cause extérieure au concessionnaire, totalement hors de son contrôle et ayant un impact significatif sur le déroulement du chantier de ce dernier, le concessionnaire peut être exempté de la pénalité mentionnée à l'alinéa précédent, à la seule discrétion de l'Autorité concédante, s'il apparaît que le concessionnaire a mis en œuvre tous les moyens qui étaient ou auraient dû raisonnablement être à sa disposition pour faire face aux conséquences de ladite cause.
39.16. En cas de non-respect par le concessionnaire de ses engagements en termes de bilan GES tels qu'ils sont définis à l'annexe 8 au cahier des charges pour la phase de travaux, d'une part, et pour la phase d'exploitation, d'autre part, le concessionnaire est redevable dans les conditions de l'annexe 8 des pénalités visées aux articles 39.16.1 et 39.16.2 ci-dessous. Ces pénalités alimentent le fonds d'arbitrage carbone définit à l'article 13.1.
39.16.1. Engagements du concessionnaire en termes de bilan GES jusqu'à la mise en service de l'Autoroute.
Pour l'indicateur relatif au bilan GES du projet (Fiche indicateur N°17), le concessionnaire est redevable d'une pénalité d'un montant de cinquante mille (50 000) euros valeur juillet 2022 par tranche de un pour cent (1 %) au-delà d'une franchise de un pour cent (1 %) par rapport à l'engagement défini en annexe 8, dans la limite d'un plafond de cinq cent mille (500 000) euros valeur juillet 2022. Ces pénalités et ce plafond sont actualisés en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
39.16.2. Engagements du concessionnaire en termes de bilan GES après la mise en service de l'Autoroute.
Pour l'indicateur relatif au bilan GES du projet à compter de la date effective de mise en service (Fiche indicateur N°17 bis), le concessionnaire est redevable d'une pénalité d'un montant maximal de cinquante mille (50 000) euros valeur juillet 2022 par tranche de un pour cent (1 %) dans la limite de trois cent mille (300 000) euros valeur juillet 2022 par période de trois (3) ans. Ces pénalités et ce plafond sont actualisés en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
Les indicateurs relatifs au bilan GES après la mise en service de l'Autoroute sont mesurés selon la périodicité prévue à l'annexe 8 du cahier des charges.

Article 40
Déchéance

40.1. Le concédant peut prononcer la déchéance du concessionnaire par décret en Conseil d'Etat, si le concessionnaire, sauf cas de force majeure :
a) Est en retard dans la réalisation de l'Autoroute dans des proportions telles que la mise en service n'a eu ou ne peut en aucun cas avoir lieu dans les dix-huit (18) mois à compter de la date prévisionnelle indiquée à l'Annexe 15, telle que reportée, le cas échéant, en application des articles 10.2 ou 10.3 ;
b) Interrompt durablement ou de manière répétée sa mission d'exploitation de l'Autoroute ;
c) Ne produit pas ou ne maintient pas, pour leur montant nominal, le cas échéant actualisé, l'une des garanties prévues à l'article 31. Par dérogation à l'article 40.5 et à l'article 40.6 ci-dessous, la déchéance est prononcée sans indemnité au bénéfice du concessionnaire en cas de non-respect de l'obligation prévue à l'article 31.3 du cahier des charges ;
d) Atteint l'un quelconque des plafonds 1, 2 ou 3 de pénalités définis à l'article 39 ou le délai prévu à l'article 39.12 .
40.2. Tout autre manquement éventuel du concessionnaire à ses obligations au titre du contrat de concession peut donner lieu à déchéance prononcée par le concédant dans les conditions prévues au présent article dès lors que ce ou ces manquements sont individuellement ou globalement d'une particulière gravité et compromettent la poursuite de la concession dans des conditions normales.
La déchéance peut par ailleurs être prononcée dans les conditions prévues à l'article 40 dès lors que sont méconnues les stipulations de l'annexe 16 au cahier des charges relatives à la composition et à la stabilité de l'actionnariat de la société concessionnaire ou qu'une modification du plan de financement a été effectuée sans obtention préalable de l'accord de l'Etat prévu à l'article 23.2.
Lorsque le concédant considère que les motifs de la déchéance sont réunis, après avoir éventuellement mis en œuvre les stipulations de l'article 39, il adresse une mise en demeure au concessionnaire par courrier recommandé avec accusé de réception, avec copie aux représentants des établissements financiers créanciers du concessionnaire mentionné à l'article 40.3 ci-dessous, de remédier au(x) manquement(s) dans un délai de deux (2) mois à compter de la réception de la mise en demeure. Si, à l'expiration de ce délai, le concessionnaire ne s'est pas conformé à ses obligations, le concédant peut prononcer la déchéance.
A compter de la réception de la mise en demeure, le concessionnaire ne peut procéder à la rémunération de ses actionnaires ou à un amortissement accéléré des financements privés externes sans l'accord préalable et écrit de l'Etat.
40.3. A l'issue du délai mentionné à l'article 40.2 et au cas où il décide de poursuivre la procédure de déchéance, le concédant en informe, par notification écrite, le concessionnaire et les représentants des établissements financiers créanciers du concessionnaire mentionnés à l'annexe 18 au cahier des charges. Les établissements financiers créanciers du concessionnaire disposent d'un délai de deux (2) mois à compter de cette notification pour proposer, une entité substituée pour poursuivre l'exécution du contrat de concession et les modalités, notamment contractuelles, de la substitution.
Si, à l'expiration de ce délai le représentant des créanciers financiers n'a pas proposé une telle entité substituée, ou si le concédant n'a pas donné son accord à la substitution en raison notamment de garanties techniques et financières insuffisantes, le concédant prononce la déchéance du concessionnaire et en fixe la date de prise d'effet sans préjudice de l'application des stipulations de l'article 39 du cahier des charges.
Le concédant prend toutes mesures qu'il estime utiles pour assurer la continuité de l'exploitation jusqu'à la date de prise d'effet de la déchéance.
40.4. Dans le cas de déchéance, le concédant fixe la valeur de la concession à la date d'effet de la déchéance en procédant à la réattribution du contrat de concession. Cette valeur est réputée égale au montant du droit d'entrée que le nouvel exploitant accepte de payer sachant que ce montant sera l'un des critères de choix du nouvel exploitant. Si, par exception, la procédure de réattribution est infructueuse ou le concédant décide de modifier substantiellement les conditions d'exploitation de l'ouvrage ou les caractéristiques, notamment la durée, de la concession, il est procédé comme il est dit à l'article 40.5, le concédant informant alors le concessionnaire des raisons de son choix.
La réattribution de la concession se fait pour une durée égale à la durée de la concession restant à courir à compter de la date d'effet de la déchéance, sans modification substantielle du contrat, sous réserve des changements de loi intervenus entre temps qui s'appliqueraient aux nouvelles concessions.
Le concédant s'assure du libre jeu de la concurrence entre les candidats de manière à permettre le déroulement de la procédure de réattribution dans les meilleures conditions, et notamment en laissant un délai raisonnable aux parties intéressées pour candidater et le cas échéant formuler leurs offres. Le concédant fait ses meilleurs efforts pour conduire la procédure de réattribution dans des délais conciliant le besoin de saine concurrence susmentionnée et celui de conclure la procédure dans les meilleurs délais afin de procéder au paiement de l'éventuelle indemnité due au concessionnaire. A compter de la désignation par l'Etat du nouvel attributaire de la concession, le concessionnaire peut faire la demande d'une avance sur indemnité ne pouvant excéder 75 % de l'estimation du montant de cette indemnité, calculée sur la base des termes de l'offre du nouvel attributaire. Le concédant peut, le cas échéant, accéder à cette demande après instruction et elle pourra alors être versée au concessionnaire, sous réserve de la mise en place par ce dernier d'une sureté au bénéficie du concédant jugée suffisante par ce dernier.
L'indemnité due au concessionnaire déchu est égale à (A) moins (B), où :
(A) est égal au droit d'entrée versé par le nouveau concessionnaire déterminé dans le cadre de la réattribution de la concession ;
(B) est égal :

- lorsque la déchéance est prononcée avant la mise en service de l'Autoroute, à l'addition des éléments suivants :

B-1 ; préjudice forfaitaire lié aux surcoûts supportés par l'Etat du fait de la réattribution du contrat et au retard dans la réalisation et la mise en exploitation de l'Autoroute : trente-quatre millions soixante-huit mille trois cent trois (34 068 303) euros valeur juillet 2022 actualisé en ligne avec l'index TP01 ;
B-2 ; préjudice réel, direct et certain, correspondant aux frais de mise en sécurité du chantier ;
B-3 ; montant correspondant à toutes sommes restant dues, le cas échéant, au concédant par le concessionnaire à la date de prise d'effet de la déchéance, notamment au titre de l'article 39 et du troisième alinéa de l'article 40.4 ;
En toute hypothèse, la somme des montants (B-1), (B-2) et (B-3), cumulée avec le montant des pénalités appliquées au concessionnaire par le concédant à la date de prise d'effet de la déchéance, ne peut excéder quatre-vingt-cinq millions cent soixante-dix mille sept cent cinquante-huit (85 170 758) euros valeur juillet 2022 actualisé en ligne avec l'index TP01.

- lorsque la déchéance est prononcée après la mise en service de l'Autoroute, au préjudice subi par le concédant du fait de la carence du concessionnaire et du prononcé de la déchéance, évalué forfaitairement à cinq (5) millions d'euros valeur novembre 2022 et couvrant notamment :
- le préjudice lié aux surcoûts supportés par l'Etat du fait de la réattribution du contrat et au trouble induit par le ou les manquements du concessionnaire compromettant l'exploitation dans de bonnes conditions de l'Autoroute ;
- le préjudice correspondant à toutes sommes restant dues, le cas échéant, au concédant par le concessionnaire à la date de prise d'effet de la déchéance, notamment au titre de l'article 39 et du troisième alinéa de l'article 40.3.

Le montant résultant de (A) - (B) est en outre diminué :

- sans double compte avec (A), du montant de (i) du solde positif de tous les comptes du concessionnaire, notamment le compte principal de trésorerie et les comptes de réserve destinés au service de la dette ou affectés à la réalisation de l'objet de la concession en ce compris ceux affectés aux charges relatives aux grosses réparations, et, (ii) de tout actif portant intérêts (notamment les immobilisations financières) dans les comptes du concessionnaire, à la date de notification du prononcé de la déchéance ;
- du montant des indemnités restant à percevoir par le concessionnaire à compter de la date de prise d'effet de la déchéance auprès des organismes d'assurance, assurances souscrites par le concessionnaire ou pour son compte, étant entendu que les indemnités d'assurance à percevoir à compter de la date de prise d'effet de la déchéance ne seront pas déduites de l'indemnité de déchéance si, à cette date, l'Etat bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir leur paiement.

Si ce montant est négatif, il est reversé au concédant par le concessionnaire.
L'indemnité est versée dans un délai de trois mois à compter de la parution du décret en Conseil d'Etat approuvant la convention et le cahier des charges. Le cas échéant, le concédant reverse également le montant de la TVA, dont il aura transféré les droits à déduction au nouveau concessionnaire, dans un délai de trois mois à compter de son reversement par le nouveau concessionnaire.
40.5. Dans le cas où le concédant ne procède pas à la réattribution de la concession, la valeur de la concession à la date d'effet de la déchéance est fixée comme suit :

- si la déchéance est prononcée avant la mise en service de l'Autoroute, ce montant est égal à la valeur des travaux réalisés à la date d'effet de la déchéance et utiles à la poursuite du projet déduction faite du montant total des concours publics, définis à l'article 24.2, déjà versés à la date d'effet de la déchéance. Ce montant est majoré, le cas échéant, de la TVA au taux en vigueur ;
- si la déchéance est prononcée après la mise en service de l'Autoroute, ce montant est déterminé sur la base (i) d'une estimation des recettes de la concession et (ii) d'une projection des coûts du concessionnaire en supposant la performance de ce dernier en la matière comme égale à la moyenne des cinq dernières années d'exploitation ou des dernières années d'exploitation si l'exploitation a commencé depuis moins de cinq ans, à la date d'effet de la déchéance pour le reste de la durée de la concession, dont résultent la somme des excédents bruts d'exploitation diminués des impôts dus par le concessionnaire et calculés sur la base du résultat d'exploitation ainsi que des investissements de renouvellement prévus jusqu'à la fin de la concession, actualisés pour la durée restant à courir du contrat de concession, cela sur la base des mêmes tarifs de péages que ceux prévus par la concession initiale. Le taux d'actualisation sera celui du marché pour des investissements de même nature le moment venu.

L'indemnité due au concessionnaire déchu est alors égale à (A) moins (B), où :
(A) est égal à la valeur de la concession déterminée comme il est dit au premier alinéa ;
(B) est égal :

- lorsque la déchéance est prononcée avant la mise en service de l'Autoroute, à l'addition des éléments suivants :

B-1 ; préjudice forfaitaire lié au renchérissement du projet et au retard dans la réalisation et la mise en exploitation de l'Autoroute : trente-quatre millions soixante-huit mille trois cent trois (34 068 303) euros valeur juillet 2022 actualisé en ligne avec l'index TP01 ;
B-2 ; préjudice réel, direct et certain, correspondant aux frais de mise en sécurité du chantier ;
B-3 ; préjudice réel, direct et certain, correspondant à la mise en conformité des travaux et biens jugés utiles mais réalisés en méconnaissance des prescriptions techniques ou fonctionnelles du contrat de concession. En outre, ce préjudice est augmenté, le cas échéant, des coûts de la destruction ou de l'enlèvement des travaux et biens jugés non utiles ainsi que l'enlèvement des travaux et installations provisoires ;
B-4 ; montant correspondant à toutes sommes restant dues, le cas échéant, au concédant par le concessionnaire à la date de prise d'effet de la déchéance, notamment au titre de l'article 39 et du troisième alinéa de l'article 40.4.
En toute hypothèse, le montant (B), cumulé avec le montant des pénalités appliquées au concessionnaire par le concédant à la date de prise d'effet de la déchéance, ne peut excéder quatre-vingt-cinq millions cent soixante-dix mille sept cent cinquante-huit (85 170 758) euros valeur juillet 2022 actualisé en ligne avec l'index TP01.

- lorsque la déchéance est prononcée après la mise en service de l'Autoroute, au préjudice subi par le concédant du fait de la carence du concessionnaire et du prononcé de la déchéance, évalué forfaitairement à cinq (5) millions d'euros valeur novembre 2022 couvrant notamment :
- le préjudice lié au renchérissement du projet et au trouble induit par le ou les manquements du concessionnaire compromettant l'exploitation dans de bonnes conditions de l'Autoroute ;
- le préjudice correspondant à la mise en conformité des travaux et biens réalisés en méconnaissance des prescriptions techniques ou fonctionnelles du Contrat de concession. Ce préjudice comprend, le cas échéant, la destruction ou l'enlèvement desdits travaux et biens à cet effet ainsi que l'enlèvement des travaux et installations provisoires ;
- le préjudice correspondant à toutes sommes restant dues, le cas échéant, au concédant par le concessionnaire à la date de prise d'effet de la déchéance, notamment au titre de l'article 39 et du troisième alinéa de l'article 40.3.

Lorsque la déchéance est prononcée après la mise en service de l'Autoroute, (A) - (B) est plafonnée à 75 % de l'encours des Financements privés externes à la date du prononcé de la déchéance, tel que prévue à la partie III de l'annexe 18.
Le montant résultant de (A) - (B) est en outre diminué :

Sauf meilleur accord des parties, le montant (A) de l'indemnité est fixé par une commission composée de trois experts, l'un nommé par le concédant, l'autre par le concessionnaire déchu, le troisième, président sans voix prépondérante, nommé par les deux premiers. L'Etat nomme son expert au plus tard un mois après que le concessionnaire déchu lui a fait connaître l'identité de son expert. Les deux experts ont alors quinze jours pour nommer le président de la commission. S'ils n'y parviennent pas, l'Etat ou le concessionnaire déchu peuvent en demander la nomination à la juridiction administrative compétente.
La commission rendra son avis au plus tard six (6) mois après sa constitution.
Le concédant a alors un mois pour arrêter le montant de l'indemnité. Si celle-ci est négative, son montant est versé par le concessionnaire au concédant dans le délai d'un mois. Dans le cas contraire, l'indemnité est versée au plus tard au concessionnaire à la plus tardive des deux dates suivantes : trois (3) mois après que son montant ait été arrêté par l'Etat ou douze (12) mois après que la déchéance ait été prononcée en application des stipulations de l'article 40.4.
40.6. Nonobstant les stipulations des articles 40.4 et 40.5, lorsque la mesure de déchéance résulte d'une carence fautive du concessionnaire dans l'accomplissement de ses obligations au titre de la conception, de la réalisation, de l'exploitation, de l'entretien, de la maintenance ou du financement de l'Autoroute, le concédant peut réduire d'un montant qu'il détermine l'indemnité de déchéance éventuellement due au concessionnaire, sans que ce montant puisse excéder vingt-cinq pour cent (25 %) de l'indemnité de déchéance éventuellement due au concessionnaire en application des stipulations de l'article 40.5. Inversement, les sommes éventuellement dues par le concessionnaire à l'Etat sont majorées dans la limite de vingt-cinq pour cent (25 %) de leur montant. La carence fautive du concessionnaire est notamment constituée lorsqu'il ressort des faits que le concessionnaire ou ses cocontractants se sont volontairement abstenus d'éviter la déchéance avec les moyens dont ils disposaient ou auraient dû raisonnablement disposer, ont abandonné ou interrompu durablement l'exécution de la concession, se sont volontairement abstenus de tirer sur les financements privés externes ou n'ont pas mis en œuvre tous les moyens dont ils disposaient ou auraient dû raisonnablement disposer pour pouvoir tirer sur les financements privés externes. L'absence de transmission complète du dossier de fin de contrat prévu à l'article 38.4 et le non-respect de l'interdiction édictée au dernier alinéa de l'article 40.2 constituent également un cas de carence fautive.