Annexe 5
Conditions de négociation des mandats de commercialisation des œuvres audiovisuelles
La présente annexe vise à fixer les conditions équitables, transparentes et non discriminatoires de négociation des mandats de commercialisation permettant une prise en compte au titre de la production audiovisuelle indépendante des dépenses portant sur les œuvres inédites concernées en application du 4° du II de l'article 21 et du 6° de l'article 26 du décret n° 2021-1926 du 30 décembre 2021.
I. - Définitions :
i () Capacité de distribution interne : aptitude et faculté du producteur délégué à exploiter pour l'œuvre concernée, conformément aux usages de la profession, par des moyens et ressources humaines disponibles au sein de son entreprise (salarié, gérant de société), les mandats de commercialisation ;
ii () Capacité de distribution par l'intermédiaire d'une filiale : aptitude et faculté du producteur délégué à exploiter pour l'œuvre concernée, conformément aux usages de la profession, par des moyens et des ressources humaines disponibles (salarié, gérant de société) au sein de toute société, en charge de la distribution, contrôlée par le producteur ou par le groupe qui le contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, les mandats de commercialisation ;
iii () Accord-cadre : contrat préexistant au contrat de coproduction, au contrat de préachat de droits ou à la convention de développement conclu entre un producteur audiovisuel et un distributeur de programmes audiovisuels, aux termes duquel le producteur s'engage à confier à titre exclusif au distributeur, en contrepartie le cas échéant du paiement par ce dernier d'une avance, pendant une durée déterminée et en tout état de cause pour une durée minimale d'un an, la commercialisation des droits d'exploitation de l'ensemble de ses productions futures et le cas échéant par genre et/ou par format, etc., dans une zone territoriale déterminée. Le distributeur, pour sa part, s'engage à commercialiser toutes les œuvres du producteur relevant du périmètre visé.
Pour la mise œuvre du (i) et (ii), la capacité de distribution pour l'œuvre concernée est appréciée en fonction des critères cumulatifs suivants :
- disposer d'équipes spécialisées dans le genre audiovisuel concerné et, concernant la fiction, la langue de tournage (EOF/non EOF) de l'œuvre en cause ;
- avoir développé un chiffre d'affaires significatif dans le genre audiovisuel concerné et, concernant la fiction, la langue de tournage (EOF/non EOF) de l'œuvre en cause.
Dans le cas où ladite capacité de distribution a été créée par le producteur délégué moins de deux ans avant la conclusion du contrat de coproduction ou de préachat de l'œuvre avec l'éditeur, le critère du chiffre d'affaires ne sera pas pris en compte et l'expertise pourra être recherchée au travers d'autres ressources.
Pour la mise œuvre du (iii), pour opposer valablement un accord cadre, le producteur devra démontrer que la société de distribution dudit accord répond aux mêmes critères cumulatifs que ceux cités ci-dessus.
Les conditions de commercialisation de chaque œuvre en exécution de l'accord-cadre font l'objet d'un mandat de distribution spécifique.
Ne constitue pas un accord-cadre, un accord ponctuel limité à un nombre prédéterminé d'œuvres, ni un droit d'option prioritaire sur tout ou partie des productions futures du producteur délégué.
Au moment de la présentation d'un projet à l'éditeur de services, le producteur s'engage à transmettre à celui-ci copie de tout accord-cadre qu'il souhaiterait lui rendre opposable au titre de la présente annexe, le cas échéant en masquant toute information confidentielle à son égard et/ou sans rapport avec l'œuvre concernée, avant la confirmation écrite de l'engagement de l'éditeur de services.
II. - Conditions de négociation des mandats de commercialisation dans les cas où le producteur délégué ne dispose, pour l'œuvre concernée, ni d'une capacité de distribution, interne ou par l'intermédiaire d'une filiale, ni d'un accord-cadre conclu avec une entreprise de distribution :
2.1. Dans le cadre de la recherche, par le producteur, d'un distributeur à qui confier les mandats de commercialisation de l'œuvre (cette recherche débutant après réception de la confirmation écrite de l'engagement chiffré de l'éditeur de services, lequel restera soumis aux réserves d'usage sur le financement complet du devis de production de l'œuvre arrêté avec l'éditeur de service, sachant que le producteur délégué pourra cependant avoir eu des échanges sur l'œuvre avec tous distributeurs ou cessionnaires préalablement à la réception de ladite confirmation) :
- l'éditeur de services se voit notifier par écrit le démarrage de cette recherche afin de permettre à sa structure de distribution de formuler, s'il y a lieu, une offre commerciale étant précisé qu'il s'engage, en tout état de cause, à respecter scrupuleusement le caractère distinct de cette procédure et des négociations relatives au préfinancement de l'œuvre ;
- toutes les structures de distribution mises en concurrence se sont vues communiquer en parallèle les mêmes informations sur l'œuvre, connues ou prévisionnelles, afin de leur permettre de constituer leur offre, à savoir notamment : nom des auteurs, bible, scénarii, nom des comédiens et réalisateurs, lieux de tournage, planning, plan de financement, le montant du budget de production, etc. ;
- toutes les structures de distributions ont été informées des éventuelles restrictions de droits, supports et territoires compte tenu notamment des droits concédés dans le cadre du préfinancement.
De même dans le cadre de la procédure décrite ci-avant, toutes les structures de distribution mises en concurrence sont immédiatement informées par le producteur délégué de nouvelles informations utiles relatives à l'œuvre, concernant notamment tous éléments artistiques, de production ou de disponibilité des droits. Si ces nouvelles informations sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur la constitution et/ou la valorisation des offres des structures de distribution sollicitées, le mécanisme décrit au présent article sera relancé.
2.2. A l'issue du délai de réception des offres de tous les distributeurs sollicités, l'éditeur de services se verra communiquer par le producteur copie de l'offre la plus pertinente pour le financement et la commercialisation de l'œuvre retenue par le producteur délégué. Cette dernière devra notamment préciser les éléments suivants :
- montant du ou des minima garanti ;
- périmètre des droits ;
- liste des territoires concernés ;
- durée du contrat ;
- taux de commission/frais éventuels ;
- et, le cas échéant, les éléments d'information communiqués sur la stratégie commerciale envisagée au service de la commercialisation de l'œuvre et sur l'historique de distribution du distributeur, ainsi que l'ensemble des informations qui auront été partagées avec les autres distributeurs.
Si le producteur délégué juge les offres reçues insatisfaisantes, il pourra solliciter de nouvelles offres dans le cadre de la procédure décrite ci-dessus. Le cas échéant, l'éditeur de services se voit justifier cette décision par des éléments objectifs.
III. - Cas spécifiques liés à la suite ou à l'adaptation d'une œuvre :
Si l'œuvre en cause constitue la suite ou l'adaptation (incluant spin-off, sequel, prequel, etc.) d'une œuvre dont le mandat de commercialisation a été préalablement attribué, les droits de priorité, de suite et/ou de préemption accordés par le producteur délégué à un distributeur au titre dudit mandat relatif à tout œuvre dont l'œuvre en cause est la suite ou l'adaptation sont maintenus. Dans le cas où le distributeur concerné serait une filiale de l'éditeur, l'œuvre pourra être qualifiée d'œuvre indépendante.
Les interdictions pour l'éditeur de détenir le mandat de commercialisation visées au IV ci-après ne s'appliquent pas si l'éditeur a acquis puis apporté au producteur délégué les droits d'adaptation d'une œuvre originale (série étrangère, long-métrage français ou étranger, œuvre littéraire, etc.) et pour laquelle l'éditeur et le producteur délégué ont négocié que la distribution serait opérée par l'éditeur.
L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut demander que l'éditeur lui communique tous justificatifs relatifs aux droits d'adaptation apportés au producteur délégué.
IV. - Conditions de négociation des mandats de commercialisation dans les cas où le producteur délégué dispose pour l'œuvre concernée d'une capacité de distribution, interne ou par l'intermédiaire d'une filiale, ou d'un accord-cadre :
Lorsque le producteur dispose d'une capacité de distribution, interne ou par l'intermédiaire d'une filiale, ou d'un accord-cadre pour l'œuvre concernée, l'éditeur ne pourra pas détenir le mandat de commercialisation de celle-ci.
Par exception, conformément au 6° de l'article 26 du décret susmentionné, est autorisée la valorisation au titre de la production indépendante de dépenses portant sur une œuvre pour laquelle le producteur délégué a renoncé à sa capacité de distribution, interne ou par l'intermédiaire d'une filiale, ou d'un accord-cadre dans les seules conditions suivantes :
4.1. Si l'œuvre en cause bénéficie de plusieurs coproducteurs délégués et qu'au moins l'un d'eux dispose d'une capacité de distribution ou d'un accord-cadre, l'éditeur ne peut détenir des mandats de commercialisation. Toutefois, si les accords de coproduction conclus entre les coproducteurs délégués au minimum 3 (trois) mois avant la lettre d'engagement de l'éditeur prévoient que ces derniers pourront ne pas avoir recours à leur(s) capacité(s) de distribution, l'interdiction ne s'appliquera pas et la procédure d'attribution des mandats définie au II de la présente annexe est mise en œuvre par les coproducteurs délégués. Le contrat de préachat ou de coproduction conclu entre l'éditeur et les coproducteurs délégués fera mention de ces accords.
4.2. Si le producteur délégué disposant d'une capacité de distribution a expressément renoncé à y recourir pour l'œuvre en cause et a souhaité recevoir des offres de tiers sur le mandat de commercialisation, et dans le cas où l'éditeur préfinance plus de 50 % (en fiction et en animation) ou 60 % (en documentaire de création et en spectacle vivant), la filiale de distribution de l'éditeur se verra communiquer l'offre du distributeur tiers qu'elle souhaite accepter, et notamment le périmètre des droits et les territoires concernés, la durée du mandat, le taux de commission, les frais opposables, le montant du minimum garanti et, le cas échéant, tous les éléments d'information pertinents quant à la stratégie commerciale envisagée au service de la commercialisation de l'œuvre et à l'historique de l'activité de distribution du distributeur tiers, ainsi que l'ensemble des informations qui auront été partagées avec le distributeur tiers. A compter du jour de la transmission de l'ensemble de ces informations, la filiale de l'éditeur disposera de 15 (quinze) jours ouvrés (étant précisé que ce délai sera doublé en cas de réception de l'offre entre le 1er juillet et le 31 août) pour se positionner et pour formuler, le cas échéant, une offre au producteur délégué. Dans l'éventualité où la filiale de l'éditeur aura formulé une offre, l'offre de distribution la plus pertinente pour le financement et la commercialisation de l'œuvre sera retenue par le producteur délégué, sur la base d'éléments objectifs. S'il décide de retenir l'offre du tiers, le producteur délégué s'engage à en informer l'éditeur sans délai et par écrit et à justifier des critères objectifs de son choix auprès de lui sur simple demande.
L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut demander que l'éditeur lui communique tous justificatifs relatifs à l'offre de tiers transmise par le producteur délégué.
Il est convenu que les stipulations de l'accord « Mandats » signé avec les organisations professionnelles représentatives des producteurs et distributeurs audiovisuels le 24 mai 2016 s'appliquent jusqu'à ce que TF1 et les organisations professionnelles représentatives des producteurs et distributeurs audiovisuels aient convenues des modalités de mise en œuvre de la présente annexe.