3.2.3. Conclusion sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative
A l'issue de l'analyse qui précède, l'ARCEP désigne, à l'horizon du présent cycle, la société TDF comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros amont des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels.
L'Autorité de la Concurrence dans son avis n° 21-A-17 du 17 décembre 2021 partage l'analyse de l'ARCEP selon laquelle TDF exerce une influence significative sur le marché pertinent de gros amont des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels.
4. Régulation
L'Autorité impose aux entreprises identifiées comme exerçant une influence significative, les obligations spécifiques appropriées, conformément aux articles L. 38 et L. 38-1 du CPCE. Ces obligations doivent être imposées en tenant compte de la nature des obstacles au développement d'une concurrence effective et être proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 du même code.
Désormais, en application du I et III de l'article L. 38-1-1 du CPCE, l'Autorité « peut accepter les engagements souscrits auprès d'elle par les opérateurs, réputés exercer une influence significative sur un ou plusieurs marchés pertinents en application de l'article L. 37-1 relatifs au co-investissement ou aux conditions d'accès à leurs réseaux lorsqu'elle établit que ces engagements sont de nature à contribuer à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 et notamment au développement d'une concurrence effective dans le secteur des communications électroniques » et les rendre contraignants.
En application du II de ce même article, l'Autorité « (…) soumet les engagements proposés à consultation publique dans les conditions prévues au V de l'article L. 32-1, sauf lorsque ces engagements ne sont manifestement pas de nature à contribuer à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 et notamment au développement d'une concurrence effective dans le secteur des communications électroniques ».
En application du IV de ce même article, elle « évalue les conséquences de cette décision sur l'évolution du marché et le caractère approprié de toute obligation qu'elle impose au titre des articles L. 38 et L. 38-2 ou qu'elle aurait, en l'absence de ces engagements, envisagé d'imposer ».
Enfin, l'article D. 316 du CPCE prévoit notamment que « Le cas échéant, l'opérateur peut réviser son offre initiale pour tenir compte des conclusions préliminaires de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse et en vue de satisfaire aux critères énoncés à l'article L. 38-1-1 et aux articles L. 38, L. 38-2-1 et L. 38-2-2, selon le cas. »
Dans ce cadre, le 2 avril 2021, TDF a transmis à l'Autorité une proposition d'engagements qui entreraient « en vigueur à compter de l'adoption par l'ARCEP d'une décision les rendant contraignants » et seraient « valables pour une durée de 5 ans ».
Cette proposition d'engagements a été annexée au Bilan et perspectives de l'Autorité mis en consultation publique du 3 mai au 3 juin 2021.
L'ARCEP a fait part à TDF le 11 octobre 2021 des contributions à cette consultation publique et des conclusions préliminaires de son analyse au regard notamment des retours des différents acteurs et lui a demandé si elle souhaitait transmettre une nouvelle proposition d'engagements. TDF a ainsi transmis à l'ARCEP une nouvelle proposition d'engagements le 19 octobre 2021 comprenant plusieurs modifications, dont les principales étaient les suivantes :
- l'extension du périmètre géographique du marché de gros amont aux départements et régions d'outre-mer et aux collectivités d'outre-mer dans lesquelles les dispositions du CPCE s'appliquent (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon) ainsi que la publication des offres de référence relatives à ces territoires en cas de lancement d'un appel d'offres et au plus tard trois mois avant la date limite de réponse des opérateurs au premier tour de cet appel d'offres (point 1.2 et engagement 2.3) ;
- l'ajout de la mention « [la fourniture d'une prestation] n'est pas non plus subordonnée à des durées d'engagement contractuel ou des conditions de résiliation de contrat injustifiées ou disproportionnées. TDF s'engage à motiver un éventuel refus d'accès » (engagement 2.1) ;
- sur le périmètre des sites de diffusion réputés non-réplicables, l'introduction d'un plafond annuel d'évolution tarifaire et l'ajustement de ce plafond selon un coefficient reflétant l'éventuelle augmentation ou réduction du nombre de multiplex (engagement 2.5) ;
- pour les comptes réglementaires des années 2021 à 2025, la mise en œuvre par TDF d'un système de comptabilité simplifié, après sa présentation à l'ARCEP au cours de l'année 2022, et la détermination par TDF du taux de rémunération du capital à partir des standards européens et en prenant en compte le risque lié au caractère déclinant du marché de la télédiffusion audiovisuelle (engagement 2.9).
Cette seconde proposition d'engagements a été annexée au projet de décision mis en consultation publique du 29 octobre au 17 décembre 2021, sur lequel l'ARCEP a également saisi pour avis l'Autorité de la concurrence et l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique le 29 octobre 2021.
A la suite de l'avis n° 21-A-17 du 17 décembre 2021 rendu par l'Autorité de la concurrence et de l'avis n° 2022-01 du 26 janvier 2022 rendu par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, TDF a adressé à l'Autorité une nouvelle proposition d'engagements le 24 février 2022. Celle-ci se trouve en annexe de la présente décision. Les principales modifications apportées sont les suivantes :
- la baisse du tarif de l'étude technique préalable relative à une prestation « DiffHF » de 25 % par rapport au tarif de l'offre de référence 2021, en euros constants, et la transmission des résultats de l'étude dans un délai maximum d'un mois à compter de la réception de la commande du diffuseur alternatif, et de deux mois lorsque la commande porte sur plusieurs études (engagement 2.3, alinéa 3) ;
- la transmission à l'ARCEP des offres de référence des sites ayant fait l'objet d'une réplication et, le cas échéant, sur demande, à un diffuseur alternatif autre que celui ayant répliqué son infrastructure (engagement 2.3, alinéa 8) ;
- la mise à jour de l'offre de référence à la suite de la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par l'ARCOM, au plus tard un mois avant la date limite de réponse des opérateurs au premier tour de l'appel d'offres pour le point de service concerné (engagement 2.4, alinéa 3) ;
- l'ajout de la définition de « multiplex à couverture nationale » (engagement 2.5, alinéa 2) ;
- l'ajout de la référence au modèle défini par l'ARCEP dans l'annexe 4 de sa décision n° 2012-1137 et mis à jour dans sa décision n° 2015-1583 pour établir le seuil d'éviction (engagement 2.6, alinéa 1) ;
- l'ajout de la présentation à l'ARCEP chaque année, avant sa publication, du projet d'offre de référence incluant les évolutions tarifaires (engagement 2.6, alinéa 3) ;
- l'ajout de la référence aux principes comptables décrits dans la décision n° 2008-0409 de l'ARCEP et la mise en œuvre d'un système comptable simplifié pour les comptes réglementaires des années 2021 à 2026 (engagement 2.9, alinéa 3) ;
- l'ajout de la référence à la communication de la Commission européenne 2019/C 375/01 du 6 novembre 2019 relative au calcul du coût du capital pour l'infrastructure historique dans le cadre de l'examen par la Commission des notifications nationales dans le secteur des communications électroniques dans l'Union européenne pour la détermination du taux de rémunération du capital (engagement 2.9, alinéa 4) ;
- l'ajout d'une présentation à l'ARCEP du système simplifié de comptabilité et du taux de rémunération du capital (engagement 2.9, alinéa 5) ;
- le retrait de la liste des sites réputés non réplicables figurant en annexe 2 des engagements de TDF, du site d'Alençon Monts d'Amain pour lequel des éléments transmis par towerCast préfigurent qu'un site alternatif pourrait être construit et proposé pour la diffusion des multiplex lors des appels d'offres attendus sur la période 2022-2026.
4.1. Objectifs pour le cycle 2022 - 2026
Compte tenu de la situation concurrentielle observée pour les offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels ainsi que de son analyse du bilan et des perspectives sur les marchés de gros de la diffusion de la TNT, l'ARCEP identifie plusieurs facteurs à prendre en compte pour le 5e cycle de régulation.
En premier lieu, la place de la TNT se trouve affectée par la couverture croissante sur le territoire, par les réseaux HD/THD, et par les nouveaux modes de consommation audiovisuels qu'ils permettent. Le secteur connait en effet le développement de nouveaux types d'acteurs proposant des offres délinéarisées et interactives. La TNT pourrait avoir des difficultés à accompagner ces évolutions car elle reste contrainte dans sa capacité à intégrer rapidement ce type de service dont la demande ne cesse de progresser.
En tout état de cause, les éditeurs de contenus devraient voir se multiplier des possibilités de diffusion alternatives à la TNT à mesure que se déploient les réseaux HD/THD, qui, au surplus, leur offrent l'opportunité de promouvoir des usages innovants.
Toutefois, la TNT, comme le satellite, conserve un avantage sur les plateformes filaires en ce qu'elle est capable de couvrir dès à présent des zones du territoire national pour lesquels le déploiement des réseaux fixes n'est pas achevé et permet encore à une part importante de la population d'accéder aux contenus des éditeurs TNT. La TNT reste, par ailleurs, un moyen de diffusion soumis à des obligations légales de couverture du territoire (95 % de couverture de la population métropolitaine).
En deuxième lieu, la situation de marché demeure relativement stable par rapport au dernier cycle d'analyse. La concurrence par les infrastructures s'avère limitée et évolue légèrement à la hausse, avec une réplication des sites qui se concentre sur le réseau complémentaire à faible valeur et peu de perspectives d'entrée sur le marché.
En effet, l'offre de towerCast reste limitée géographiquement à une petite partie du territoire : à ce jour, cette dernière a construit son propre site sur 241 zones de diffusion parmi les 1 626 existantes en métropole.
Dans ce contexte, il s'avère que TDF conserve une place prépondérante et une influence significative sur le marché. L'accès à son réseau s'avère indispensable afin que towerCast puisse proposer des services de diffusion sur un plan national.
Il apparait alors raisonnable, dans ce contexte, pour permettre aux diffuseurs alternatifs d'intervenir dans des circonstances équivalentes à TDF sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, que TDF fasse droit aux demandes d'accès à ses éléments de réseaux et aux ressources qui y sont associées.
A défaut, outre un potentiel refus d'accès, TDF pourrait en effet être tentée de proposer :
- des conditions d'accès discriminatoires en offrant à ses concurrents des conditions moins avantageuses que celles qu'il accorde à ses propres services ou filiales, afin de renforcer sa position sur le marché de gros aval. TDF pourrait par exemple imposer des conditions de souscription, notamment des durées d'engagement contractuel, qui ne soient pas compatibles avec les modalités retenues par les clients sur le marché de gros aval ;
- des conditions d'accès non-transparentes notamment en mettant fin à la publication des offres de référence pour les sites non-répliqués, ce qui ne permettrait pas de garantir l'égalité des conditions de concurrence.
Enfin, TDF, du fait de son influence significative, pourrait fixer les tarifs de ses offres indépendamment de toute pression concurrentielle et au détriment de ses concurrents sur le marché de gros amont et des multiplex sur le marché de gros aval :
- sur les sites réputés non-réplicables, TDF pourrait tirer parti de sa rente de monopole sur le marché de gros amont en augmentant les tarifs sur ce marché au-delà des coûts correspondant aux prestations fournies aux diffuseurs alternatifs, limitant ainsi la capacité de ces derniers à proposer des offres attractives sur le marché de gros aval ;
- sur l'ensemble des sites réputés réplicables, TDF pourrait être tenté de pratiquer des tarifs d'éviction sur le marché de gros amont pour prévenir toute réplication ou remettre en cause la pérennité des investissements réalisés pour des sites déjà répliqués ;
- sur les sites réputés réplicables non-répliqués, TDF pourrait appliquer des tarifs excessifs pour ses offres de gros amont de diffusion hertzienne et d'accès aux ressources associées limitant ainsi la capacité des diffuseurs à proposer des offres attractives sur le marché de gros aval.
Aussi, pour le prochain cycle de régulation, l'ARCEP considère qu'il conviendrait :
- premièrement, de sécuriser l'accès des diffuseurs alternatifs aux ressources dont ils ont besoin sur le marché amont pour intervenir sur le marché aval ;
- deuxièmement, d'assurer une prévisibilité aux acteurs du marché tout en maintenant une pression tarifaire suffisante sur l'opérateur exerçant une influence significative sur ce marché ;
- troisièmement, de sécuriser les investissements passés réalisés par les diffuseurs alternatifs.
4.2. Les engagements
4.2.1. Analyse de l'Autorité
Au titre de l'évaluation des engagements de TDF qui figurent en annexe de la présente décision, il ressort de l'analyse de l'Autorité les éléments suivants :
L'engagement 2.1 de TDF de faire droit à toute demande raisonnable d'accès à des éléments de réseau et aux ressources qui y sont associées permet à des opérateurs qui ne possèdent pas l'ensemble des éléments nécessaires à la mise en place d'une infrastructure de diffusion de s'appuyer sur les infrastructures ou les éléments de réseau existants pour intervenir sur le marché aval.
En outre, les conditions d'application qui y sont rattachées sont de nature à garantir aux diffuseurs alternatifs d'intervenir dans des conditions équivalentes. En particulier, les engagements 2.7 et 2.8 relatifs à la durée des contrats sur le marché amont et les conditions de résiliation garantissent le respect du principe de négociation de bonne foi. Ils permettent d'éviter que TDF subordonne l'octroi de l'accès à des durées d'engagement contractuel ou à des conditions de sortie du contrat qui seraient injustifiées ou disproportionnées. Ce faisant ils permettent d'éviter que TDF fasse obstruction aux demandes d'accès ou retarde de manière injustifiée la conduite des négociations.
L'engagement 2.2 de TDF de fournir toute prestation dans des conditions non-discriminatoires est de nature à garantir que cette dernière applique des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux opérateurs alternatifs fournissant des services équivalents. En outre, il assure que TDF fournisse aux autres opérateurs des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'il assure pour ses propres services. Cet engagement permet ainsi aux diffuseurs alternatifs de bénéficier des mêmes ressources que celles qu'utilise TDF pour son propre compte.
Les engagements 2.3 et 2.4 relatifs à la publication des offres de référence des sites non répliqués, à la transmission des offres de référence des sites répliqués à l'ARCEP et, le cas échéant, sur demande, à un diffuseur alternatif et à l'information sur leur évolution permettent notamment :
- de pallier la faiblesse du pouvoir de négociation bilatérale des diffuseurs alternatifs clients de l'offre ;
- d'assurer la non-discrimination dans le traitement de ces diffuseurs alternatifs ou encore ;
- d'apporter de la visibilité et de la stabilité aux diffuseurs pour l'élaboration de leurs plans de développement.
En outre, la fourniture des études techniques préalables à une prestation « DiffHF TNT » permet de renforcer l'accès des diffuseurs alternatifs aux éléments d'information générale sur les sites de TDF dont ils ne disposeraient pas déjà, à un tarif fixé pour la durée du cycle et dans un délai maximal d'un mois pour une étude et de deux mois pour plusieurs études.
Ces engagements apparaissent donc proportionnés à l'objectif d'apporter de la visibilité aux diffuseurs.
Les engagements 2.5 et 2.6 qui déterminent l'évolution des offres de référence apparaissent appropriés au risque de pratiques tarifaires abusives que pourrait imposer TDF aux diffuseurs alternatifs sur le marché amont de manière à limiter la concurrence sur le marché aval.
A cet égard, l'engagement 2.5 de TDF, de ne pas dépasser, pour les offres de gros des sites réputés non réplicables et sur toute la durée du cycle, un plafond tarifaire correspondant au niveau permettant de couvrir les coûts calculés par l'ARCEP dans la décision n° 2019-0555, permet de maintenir une pression tarifaire sur TDF tout en répondant à l'objectif de transparence et de prévisibilité.
S'agissant des offres de gros des sites réplicables non répliqués, l'ARCEP souligne qu'elle pourra contrôler que TDF ne pratique pas de tarifs excessifs en se référant à différents éléments d'appréciation de l'évolution des coûts opérationnels et des investissements de l'activité de diffusion de la TNT tels que les taux de progrès techniques constatés des différents actifs du marché ou l'évolution du coût de la construction et de la main d'œuvre.
L'engagement 2.7 prévoit le maintien des durées de contrat prévues dans les offres TDF ainsi que le maintien dans les conditions générales de service de son offre de référence, d'une clause accordant aux opérateurs tiers, la faculté de résiliation en contrepartie d'un préavis et du paiement d'une indemnité.
L'engagement 2.8 est relatif au mécanisme de résiliation sans indemnités fondé sur la mise en œuvre d'un quota annuel de résiliation identique à celui du cycle précédent.
L'engagement 2.9 relatif à la mise en œuvre par TDF, pour les comptes réglementaires des années 2021 à 2026, d'un système de comptabilité simplifié respectant les principes comptables décrits dans la décision n° 2008-049 de l'ARCEP, après sa présentation à l'Autorité au cours de l'année 2022, et la détermination d'un taux de rémunération du capital en référence à la communication 2019/C 375/01 de la Commission européenne (78) est à même d'assurer la transparence des prix des offres de gros et des prix de transfert internes à TDF (verticalement intégrée), et de ce fait, de nature à garantir le respect de certains principes comme celui de non-discrimination lorsqu'il s'applique, et, d'autre part, de prévenir d'éventuelles pratiques de subventions croisées.
Ainsi, il ressort de l'analyse de l'Autorité que les engagements de TDF permettent, d'une part, de prendre en compte les évolutions du marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et, d'autre part, d'éviter d'éventuels comportements abusifs de TDF compte tenu de son influence significative sur le marché précité. En conséquence, ces engagements sont de nature à contribuer à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier les objectifs suivants :
- 3° du II : le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;
- 1° du III : une concurrence effective et loyale et l'égalité des conditions de concurrence ;
- 2° du III : l'égalité des conditions de la concurrence ;
- 3° du IV : l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;
- 4° du IV : la promotion, lorsque cela est approprié, d'une concurrence fondée sur les infrastructures.
Enfin, s'agissant de la mise en conformité des contrats toujours en vigueur lors du nouveau cycle de régulation, l'ARCEP prévoit une période transitoire de deux mois à compter de la notification de la décision afin de laisser le temps à TDF de prendre les mesures nécessaires pour les modifier.
(78) Communication 2019/C 375/01 de la Commission relative au calcul du coût du capital pour l'infrastructure historique dans le cadre de l'examen par la Commission des notifications nationales dans le secteur des communications électroniques dans l'Union européenne.