2.3.3. Troisième critère : insuffisance du droit de la concurrence pour remédier seul aux défaillances du marché
De manière générale, le régulateur sectoriel peut jouer un rôle prépondérant dans le développement de la concurrence, notamment sur des marchés en croissance. Pour favoriser l'entrée sur le marché de diffuseurs s'appuyant sur des infrastructures alternatives, la régulation ex ante peut effectivement garantir à ces acteurs des conditions qui leur permettent de monter progressivement dans l'échelle des investissements.
Sur le marché de la diffusion de la TNT, dès lors que la construction d'un parc de sites alternatifs est limitée pour concurrencer le réseau national de TDF et qu'il n'y a pas encore une réelle substituabilité de la TNT par les autres plateformes, il apparaît nécessaire de protéger, de manière transitoire, le développement d'une concurrence par les services à partir des sites de TDF. Jusque-là, la régulation ex ante sur le marché de gros amont a permis d'imposer à TDF, en tant qu'opérateur y exerçant une influence significative, des obligations d'accès, de non-discrimination et de contrôle qui assurent que ce même opérateur, pour protéger ses positions sur le marché de gros aval, ne restreigne pas ou ne détériore l'accès de ses concurrents à ses infrastructures sur le marché de gros amont. Or, l'intervention ex ante en matière, par exemple, d'obligations d'accès sur les marchés de gros ne fait pas partie des outils dont dispose le droit de la concurrence.
A l'horizon de la présente analyse, l'ARCEP considère qu'une régulation ex ante est toujours nécessaire pour assurer l'accès des diffuseurs alternatifs aux infrastructures de TDF.
Néanmoins, si par le passé, l'ARCEP a considéré que la nécessité d'une connaissance approfondie des marchés de gros de la diffusion de TNT était peu compatible avec la mission transversale d'une autorité de concurrence généraliste, cette position évolue au regard des affaires jugées par l'Autorité de la concurrence qui portent sur les marchés de gros amont (74) et aval (75) de la diffusion de la TNT, ainsi que sur le marché voisin de l'hébergement d'opérateurs mobiles (76).
Au vu de ces éléments, il apparaît, à l'horizon de la présente analyse, que la régulation ex ante est encore nécessaire à l'approfondissement de la concurrence sur ce marché, avant de s'en remettre au seul de droit de la concurrence.
(74) Autorité de la concurrence, Décision 20-D-01 portant sur le rachat d'Itas par TDF.
(75) Autorité de la concurrence, Décision 15-D-01 portant sur un contentieux entre Outremer Telecom et TDF.
(76) Instruction du contentieux opposant FPS à TDF.