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Article AUTONOME (Avis n° 2020-1159 du 22 octobre 2020 relatif aux conditions techniques, tarifaires et contractuelles des prestations de la société France Messagerie)

AVERTISSEMENT

Le présent document est un document public. Les données et informations protégées par la loi ont été supprimées et sont présentées de la manière suivante : [SDA…]

L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ci-après « l'ARCEP » ou « l'Autorité »),
Vu la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 modifiée relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques (dite « loi Bichet ») ;
Vu la décision n° 2020-0683 RDPI de l'ARCEP en date du 19 juin 2020 octroyant à la société France Messagerie un agrément provisoire de distributeur de presse, notamment son article 9 ;
Vu la décision n° 2020-1043-RDPI de l'ARCEP en date du 29 septembre 2020 prolongeant l'agrément provisoire de distributeur de presse octroyé à la société France Messagerie par la décision n° 2020-0683-RDPI ;
Vu la décision n° 2020-0742 de l'ARCEP en date du 8 juillet 2020 relative à la péréquation entre entreprises de presse ;
Vu l'avis n° 2020-0140 du 6 février 2020 relatif aux conditions techniques, tarifaires et contractuelles des prestations de la société Presstalis ;
Vu le jugement du 1er juillet 2020 du tribunal de commerce de Paris acceptant l'offre de reprise de la société Presstalis présentée par la Coopérative de distribution des quotidiens ;
Vu la saisine par courriel de la société France Messagerie en date du 1er septembre 2020 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Après en avoir délibéré le 22 octobre 2020,
Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Cadre juridique

Le 2° de l'article 18 de la loi Bichet, telle que modifiée par la loi n° 2019-1063 (1), dispose que l'ARCEP « [e]st informée par chaque société agréée, deux mois avant leur entrée en vigueur, des conditions techniques, tarifaires et contractuelles de ses prestations. Dans un délai de deux mois à compter de cette transmission, elle émet un avis public sur ces conditions ou fait connaître ses observations à la société. Elle peut demander à la société de présenter une nouvelle proposition et, si nécessaire, modifier les conditions tarifaires ou suspendre leur application si elles ne respectent pas les principes de non-discrimination, d'orientation vers les coûts d'un opérateur efficace et de concurrence loyale. Elle peut également décider, pour assurer le respect de ces principes, d'un encadrement pluriannuel des tarifs de ces prestations. Elle rend publics les barèmes établis par les sociétés agréées au bénéfice de l'ensemble des clients ».
L'article 5 de la loi Bichet, telle que modifiée par la loi n° 2019-1063, dispose quant à lui que : « Toute société agréée de distribution de la presse est tenue de faire droit, dans des conditions objectives, transparentes, efficaces et non discriminatoires, à la demande de distribution des publications d'une entreprise de presse […] ».
L'article 16 de la loi Bichet, telle que modifiée par la loi n° 2019-1063, dispose que : « [l'ARCEP] est chargée de faire respecter les principes énoncés par la présente loi. Elle veille à la continuité territoriale et temporelle, à la neutralité et à l'efficacité économique de la distribution groupée de la presse ainsi qu'à une couverture large et équilibrée du réseau des points de vente. Elle concourt à la modernisation de la distribution de la presse et au respect du pluralisme de la presse. »
L'article 22 de la loi Bichet, telle que modifiée par la loi n° 2019-1063, dispose enfin que : « En cas d'atteinte ou de menace d'atteinte grave et immédiate à la continuité de la distribution de la presse d'information politique et générale, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse peut prendre, dans le respect des principes énoncés au titre Ier, des mesures provisoires en vue d'assurer cette continuité. Ces mesures peuvent notamment comporter la suspension de résiliations de contrats des éditeurs avec les sociétés agréées de distribution de la presse et la délivrance d'agréments provisoires, le cas échéant par dérogation au 1° de l'article 18. […] ».

2. Contexte

A la suite du placement en redressement judiciaire de la société Presstalis, la SAS Coopérative de distribution des quotidiens (ci-après « CDQ ») a transmis au tribunal de commerce de Paris une offre de reprise d'une partie des actifs de la société Presstalis afin de permettre à une future société en cours de création d'exercer une activité de distributeur de presse assurant notamment la distribution de la presse quotidienne (2) en France. Cette offre, acceptée par le tribunal de commerce de Paris, a abouti à la création de la société France Messagerie le 1er juillet 2020.
Par les décisions n° 2020-0683 puis n° 2020-1043 susvisées, et afin de garantir la continuité de la presse d'information politique et générale (IPG), la formation de règlement des différends et de poursuite de l'instruction de l'ARCEP (RDPI) a attribué à la société France Messagerie un agrément provisoire de distributeur de presse conformément à l'article 22 de la Bichet, jusqu'au 31 décembre 2020.
La société France Messagerie assure aujourd'hui 100 % de la distribution groupée de la presse quotidienne et environ 25 % de celle de la presse magazine.
L'article 9 de la décision n° 2020-0683-RDPI précitée dispose qu'« au plus tard, le 1er septembre 2020, la société France Messagerie transmet à l'[ARCEP] ses conditions techniques, tarifaires et contractuelles pour application du 2° de l'article 18 de la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques modifiée ».
Par courriel du 1er septembre 2020, la société France Messagerie a transmis à l'ARCEP les conditions techniques, tarifaires et contractuelles de ses prestations applicables à partir du 1er juillet 2020.

3. Instruction de la demande d'avis

A titre liminaire il doit être rappelé que le contexte de création de France Messagerie rendait de facto impossible la notification par France Messagerie à l'ARCEP de ses conditions techniques, tarifaires et contractuelles applicables au 1er juillet, jour de sa création, en respectant le délai de deux mois avant l'entrée en vigueur des barèmes prévu par le 2° de l'article 18 de la loi Bichet.
La société France Messagerie a en revanche notifié ses barèmes à l'Autorité le 1er septembre, conformément à la décision n° 2020-0683-RDPI susvisée.
Par courriels en date des 16 et 17 septembre 2020, l'ARCEP a adressé un ensemble de questions à la société France Messagerie en vue d'approfondir son analyse du positionnement de ses conditions techniques, tarifaires et contractuelles provisoires vis-à-vis, notamment, des principes de transparence, d'objectivité, de concurrence loyale, de non-discrimination et d'efficacité. France Messagerie a répondu partiellement à ces questionnaires le 25 septembre 2020. Elle a complété ses réponses par l'envoi le 16 octobre 2020, soit trois semaines après le délai fixé par l'Autorité, de fichiers de données sur la structure de ses recettes. Ces fichiers de données, qui sont nécessaires à la bonne compréhension et l'analyse des tarifs facturés et des remises octroyées, ne contiennent cependant aucune formule de calcul et sont donc incomplets de sorte que les informations fournies ne sont que partiellement exploitables en l'état.
L'Autorité ne dispose en outre pas d'informations suffisantes sur les inducteurs de coûts des prestations de France Messagerie ni sur l'adéquation entre les coûts supportés par France Messagerie et les tarifs pratiqués.
Afin de permettre à l'ARCEP d'exercer pleinement la mission qui lui est dévolue au titre de l'article 18 (2°) de la loi Bichet, l'Autorité demande donc à France Messagerie, dans un délai de deux semaines à compter de la notification du présent avis :

- de compléter par les formules de calcul les fichiers de données relatifs :
- aux différents tarifs et frais facturés par titre, y compris les frais annexes, les frais « groupe » et les frais de structure depuis le 1er juillet 2020 ;
- aux caractéristiques de volumes de chaque titre distribué depuis le 1er juillet (nombre de palettes transportées/traitées, nombre de paquets traités, poids transporté, nombre d'invendus estimés/constatés, nombre moyen de points de vente servis) ;
- aux montants de remises accordés par titre depuis le 1er juillet 2020 pour chaque remise figurant au barème ;
- de transmettre sa structure de coûts chiffrée.

4. Principales observations sur les conditions techniques, tarifaires et contractuelles des prestations de France Messagerie

Les barèmes présentés par la société France Messagerie à l'ARCEP, et objet du présent avis, sont, tant pour les quotidiens que pour les magazines, très proches de ceux pratiqués en 2019 et 2020 par la société Presstalis. Ils en reprennent de fait, malgré quelques différences, la structure et les principales caractéristiques.
Or, par l'avis du 6 février 2020 susvisé, l'ARCEP avait été amenée à formuler un ensemble de remarques et de commentaires sur ces barèmes. Bien que Presstalis et France Messagerie constituent deux entités juridiques différentes, l'ARCEP considère qu'en reprenant les actifs de Presstalis et en appliquant les grands principes de sa structure tarifaire, France Messagerie ne pouvait ignorer la teneur de l'avis du 6 février 2020, comme en atteste d'ailleurs sa réponse aux questionnaires.
Ainsi, tout en réitérant les remarques issues de l'avis du 6 février 2020 dont la quasi-totalité restent, malgré quelques avancées, d'actualité, et en particulier celles relatives au niveau général des tarifs, aux modalités de résiliation contractuelle, aux invendus, aux flux de trésorerie, ou encore à l'efficacité globale de la structure tarifaire, l'Autorité centre son avis sur les points sur lesquels elle estime que France Messagerie disposait du temps nécessaire pour répondre aux demandes formulées dans l'avis précité :

- les remises de bienvenue et la remise groupe (4.1) ;
- les prestations hors barèmes (4.2).

L'instruction a en outre permis d'identifier de nouveaux points d'attention qui amènent l'Autorité à formuler des demandes et des recommandations additionnelles sur les sujets suivants :

- la cohérence de la structure tarifaire par rapport aux prestations logistiques fournies (4.3) ;
- la contribution au mécanisme de péréquation des quotidiens et des publications (4.4) ;
- la publication des conditions techniques et contractuelles (4.5).

4.1. Les remises de bienvenue et de groupe de France Messagerie

S'agissant des remises pratiquées par France Messagerie, l'ARCEP relève l'absence de remises de type « welcome bonus / remises de bienvenue » dans les conditions techniques, tarifaires et contractuelles pratiquées par France Messagerie. Elle note également que France Messagerie a procédé à une simplification du système de remises par rapport à celui pratiqué antérieurement par Presstalis.
L'ARCEP avait indiqué dans l'avis du 6 février 2020 que les « remises groupe (3) » « vont à l'encontre des objectifs de diversité et de pluralisme issus de la loi Bichet - auxquels l'Autorité doit veiller -, dans la mesure notamment où elles pénalisent les plus petits groupes d'éditeurs et notamment les éditeurs indépendants. » ; elle avait donc demandé à Presstalis de « supprimer les remises “groupe” ».
France Messagerie indique dans sa saisine avoir « modifié la remise dite “remise groupe” afin de l'élargir à tous les éditeurs en fonction des volumes confiés par titre à la société France Messagerie » (4).
L'Autorité relève néanmoins que les seuils d'application de cette remise correspondent à des chiffres d'affaires de groupes et sont d'ailleurs identiques à ceux de l'ancienne « remise groupe » de Presstalis.
Ainsi, l'Autorité considère que la remise dite « volume » du barème provisoire applicable par France Messagerie aux magazines à partir du 1er juillet 2020 s'apparente toujours à une remise groupe.
Or, cette remise, qui vient s'ajouter à la remise assise sur les volumes de ventes (5), n'est pas justifiée par des gains d'efficacité et va à l'encontre des objectifs de diversité et de pluralisme de la loi Bichet. Son application conduit à faire bénéficier des titres de remises plus fortes, indépendamment de leur tirage, parce que d'autres titres du même éditeur ou du groupe de presse auquel il appartient sont également distribués par France Messagerie.
En conséquence, en application du 2° de l'article 18 de la loi Bichet, l'ARCEP impose à France Messagerie de modifier son offre en vue de supprimer cette remise (appelée « remise volume » dans ses conditions techniques, tarifaires et contractuelles) dans un délai de deux semaines à compter de la notification du présent avis.

4.2. La question des prestations dites « hors barèmes »

S'agissant des prestations elles-mêmes, l'ARCEP avait relevé dans son avis, en date du 6 février 2020, que « la pratique historique du secteur [était] de considérer qu'il existe, en matière de distribution groupée de la presse, des prestations incluses dans le barème et des prestations annexes dites “hors barèmes” » (6). Elle a indiqué que « la distinction entre les prestations incluses dans le barème et les prestations dites hors barèmes n'est pas pertinente » et qu'en conséquence « les prestations doivent être incluses dans un même catalogue global, communiqué aux éditeurs clients, et présenté à l'Autorité notamment pour son avis sur les conditions techniques, tarifaires et contractuelles ».
Or, l'ARCEP constate que France Messagerie n'a pas intégré l'ensemble des prestations offertes aux éditeurs dans la saisine transmise à l'Autorité. En effet, France Messagerie a indiqué dans la réponse au questionnaire adressé à l'ARCEP que « certaines prestations exceptionnelles et non récurrentes peuvent être demandées par ailleurs sur devis à la demande des éditeurs ».
L'analyse effectuée par l'Autorité ne peut, pour être pertinente, se restreindre aux seules prestations incluses dans le barème, mais doit porter sur l'ensemble des prestations. En effet si cette analyse se limitait aux seules prestations du barème, un distributeur de presse aurait la possibilité, à travers des prestations dites « hors barème », de concéder des avantages (remises, prestations spécifiques non tarifées, etc.) pour certains clients contraires aux principes de transparence, de non-discrimination et d'efficacité.
Ainsi, en application du 2° de l'article 18 de la loi Bichet, et conformément au principe de transparence issu de la loi Bichet, l'ARCEP demande à France Messagerie que ses conditions techniques, tarifaires et contractuelles intègrent au 1er janvier 2021, si la société France Messagerie bénéficie, à cette date, d'un agrément provisoire pour la distribution de la presse, l'ensemble des prestations qu'elle offre aux éditeurs.

4.3. La cohérence de la structure par rapport aux prestations logistiques fournies

L'instruction a permis de mettre en lumière les prestations suivantes qui ne font pas l'objet d'une tarification spécifique :

- les prestations d'acheminement « intra-zone » et « extra-zone » (4.3.1) ;
- les prestations « direct imprimerie » (4.3.2).

4.3.1. Les prestations d'acheminement « intra-zone » et « extra-zone » d'impression

Les conditions techniques, tarifaires et contractuelles prévoient dans la rubrique « Frais de messagerie et dépositaires » que France Messagerie prend en charge les quotidiens « auprès des imprimeurs désignés par l'Editeur ».
Dans le cadre de sa saisine, France Messagerie a précisé le schéma logistique de distribution des quotidiens qui lui permet de récupérer les exemplaires des quotidiens directement auprès des imprimeurs choisis par les éditeurs. Actuellement, il s'agit de [SDA…] imprimeurs répartis sur le territoire dont [SDA…] en Ile-de-France et [SDA…] en province.
Ainsi, les exemplaires sont acheminés par France Messagerie depuis leur sortie d'imprimerie vers les centres de groupage régionaux. Situés à Bobigny, Nancy, Nantes, Toulouse, Lyon et dans le Sud-Est, chacun de ces centres dessert une zone de mise en vente exclusive du territoire métropolitain au sein de laquelle il livre les dépôts - ainsi que leurs plateformes locales - qui, à leur tour, approvisionnent chaque diffuseur.
Le tableau en annexe détaille, sur une semaine type de l'année 2019, les flux de distribution des exemplaires, en fonction de la zone d'impression, c'est-à-dire la zone où est située l'imprimerie choisie par l'éditeur, et de la zone de mise en vente des titres.
Il apparaît ainsi que pour répondre aux besoins des éditeurs des quotidiens, environ [SDA…] % des exemplaires sont acheminés depuis une imprimerie située dans une zone différente de leur mise en vente. Ceci requière la mobilisation de moyens de transport inter-régionaux spécifiques à l'acheminement « extra zone » de ces exemplaires.
Nonobstant, il semble que les conditions techniques, tarifaires et contractuelles transmises par France Messagerie ne distinguent pas les cas où, en raison de leur(s) lieu(x) d'impression, les exemplaires font l'objet d'un acheminement « intra-zone » ou « extra-zone ».

4.3.2. Prestation d'acheminement « direct imprimerie »

France Messagerie indique également avoir mis en place des moyens de transport spécifiques pour effectuer des livraisons directes sans groupage depuis l'imprimerie choisie par l'éditeur vers les dépôts sans passer par les centres de groupage régionaux. Ces liaisons régulières ont été mises en place pour répondre à des besoins d'éditeurs lorsque « l'éloignement de l'imprimerie et [l']horaire d'impression [sont] incompatibles avec une livraison groupée ».
Nonobstant, il semble que les conditions techniques tarifaires et contractuelles transmises par France Messagerie ne mentionnent pas explicitement cette prestation d'acheminement, dite « direct imprimerie », dont bénéficie une partie des exemplaires qu'elle distribue.
Ce point, comme le précédent, rejoint la question de la facturation des prestations spécifiques demandées par certains éditeurs que l'ARCEP avait soulevée au point 2.8 de son avis du 6 février 2020 susvisé.

4.3.3. Conclusion sur les prestations logistiques

Dans ces conditions, des informations supplémentaires sont nécessaires pour permettre à l'ARCEP d'analyser les enjeux et les coûts que représentent, dans l'offre de distribution de France Messagerie, les prestations d'acheminement direct entre imprimeries et dépôts, d'une part, et les prestations d'acheminement « intra-zone » et « extra-zone » pour l'acheminement des exemplaires entre l'imprimerie et le centre de groupage régional de la zone de mise en vente, d'autre part.
En conséquence, en application du 2° de l'article 18 de la loi Bichet, l'ARCEP demande à France Messagerie de lui transmettre au plus tard le 15 janvier 2021, si la société France Messagerie bénéficie à cette date d'un renouvellement de son agrément provisoire, une description dans un format ouvert et exploitable, pour chacune des prestations d'acheminement « intra-zone », « extra-zone » et « direct imprimerie », de chaque flux de transport régulier impliqué comportant a minima les informations suivantes : origine et destination, horaires de départ et d'arrivée, jours de service, nombre moyen d'exemplaires transportés par trajet, nom du ou des transporteurs en charge du flux, coût moyen par trajet tel que facturé par le ou les transporteurs en charge du flux et, s'agissant des transports impliqués dans l'acheminement d'une prestation « direct imprimerie », les éditeurs clients.

4.4. Contribution à la péréquation des quotidiens et des publications

Par la décision n° 2020-0742 susvisée, l'ARCEP a fixé des mesures temporaires relatives au mécanisme de péréquation prévue par l'article 18 de la loi Bichet modifiée. Elle a ainsi décidé de conserver, à titre provisoire, le mécanisme de versement mensuel d'acomptes provisionnels et de régularisation annuelle ex post, et a retenu un montant d'acompte provisionnel dû mensuellement par chaque distributeur de presse au titre de l'année 2020 de 1,19% de la VMF totale du mois précédent des titres qu'il distribue.
L'ARCEP constate que le prélèvement de cet acompte est prévu dans les conditions techniques, tarifaires et contractuelles applicables aux quotidiens et aux publications dans la rubrique « frais de filière / mécanisme de péréquation » qui prévoit que : « Le financement de la filière de distribution, dit mécanisme de « péréquation » se fait via un frais ad valorem, dont le montant est fixé par l'ARCEP (décision n° 2020-0742). Il a été fixé pour 2020 à 1,19 % de la VMF. ». Cependant, la formulation employée par France Messagerie dans cette rubrique prête à confusion dans la mesure où la contribution de 1,19% fixée par la décision n° 2020-0742 susvisée n'est qu'un montant d'acompte provisionnel qui ne préjuge pas du niveau final de péréquation qui sera in fine arrêté par l'ARCEP et qui pourra faire l'objet de régularisation vis-à-vis des acomptes versés.
Par ailleurs, France Messagerie semble neutraliser cet acompte dans le cas des quotidiens, au travers des montants qu'elle perçoit de leur part dans le cadre des conditions techniques, tarifaires et contractuelles. En effet, la rubrique « frais de messagerie et dépositaires » comporte des « frais de structure et de développement » comprenant une part ad valorem de « 5,20 % de la VMF, diminué[e] à 4,01 % dans le cadre du mécanisme de péréquation ». Se pose dès lors la question de savoir si ces dispositions répondent bien à l'objectif du mécanisme de péréquation de répartir les coûts spécifiques et ne pouvant être évités induits par la distribution des quotidiens entre toutes les entreprises de presse que celles-ci éditent des quotidiens ou des magazines.

4.5. Publication des conditions techniques et contractuelles

L'ARCEP relève que les informations relatives aux conditions techniques, tarifaires et contractuelles de France Messagerie présentes sur le site internet de l'entreprise sont très succinctes et ne détaillent en particulier pas les conditions techniques et contractuelles précises des prestations rendues. Elle invite donc France Messagerie, à compléter l'information publiquement disponible avec le détail des prestations rendues et des conditions techniques et contractuelles afférentes, dans un délai de deux semaines à compter de la notification du présent avis.

5. Conclusion

La structure des conditions techniques, tarifaires et contractuelles temporaires de France Messagerie reprend, malgré quelques différences, la structure et les principales caractéristiques des barèmes pratiqués par Presstalis, pour lesquels l'Autorité avait rendu un avis le 6 février dernier.
Or, malgré quelques avancées, telles que la suppression des remises de bienvenue, l'ARCEP constate que nombre de ses demandes issues de l'avis du 6 février susvisé formulées à Presstalis n'ont pas été prises en compte par France Messagerie, alors même que cette dernière ne pouvait les ignorer en s'inspirant des barèmes antérieurement pratiqués par Presstalis, dont elle a repris les actifs.
En particulier, la demande de ne pas pratiquer de « remise groupe » n'a pas été à ce jour intégrée par France Messagerie dans ses barèmes. En conséquence, l'ARCEP impose à France Messagerie de supprimer cette remise (appelée « remise volume » dans ses conditions techniques, tarifaires et contractuelles) dans un délai de deux semaines à compter de la notification du présent avis.
Compte tenu des réponses parcellaires et difficilement exploitables apportées jusqu'ici par France Messagerie aux questions posées et afin d'être en mesure d'exercer pleinement la mission qui lui est dévolue au titre de l'article 18( 2°) de la loi Bichet, l'ARCEP demande par ailleurs à France Messagerie, dans un délai de deux semaines à compter de la notification du présent avis :

L'ARCEP demande en outre à France Messagerie de lui transmettre au plus tard le 15 janvier 2021, si la société France Messagerie bénéficie à cette date d'un renouvellement de son agrément provisoire, la description des flux de transport impliqués dans l'acheminement des prestations « intra-zone », « extra-zone » et « direct imprimerie » telle que mentionnés au paragraphe 4.3.3.
L'ARCEP invite France Messagerie à compléter l'information publiquement disponible sur son site internet avec le détail des prestations rendues et des conditions techniques et contractuelles afférentes, dans un délai de deux semaines à compter de la notification du présent avis.
Enfin, l'ARCEP demande à France Messagerie de lui communiquer les conditions techniques, tarifaires et contractuelles qu'elle envisage d'appliquer en 2021, sous réserve qu'elle dispose d'un agrément, deux mois avant leur entrée en vigueur, conformément au 2° de l'article 18 de la loi Bichet.