Article 39
Pénalités - Mesures coercitives
39.1. - Le concédant peut exiger du concessionnaire, après mise en demeure restée infructueuse dans le délai fixé par ladite mise en demeure, le versement d'une pénalité pour tout manquement à ses obligations au titre du contrat de concession.
Cette mise en demeure est adressée par courrier recommandé avec avis de réception. En cas d'urgence, la mise en demeure peut prendre la forme d'un envoi par voie électronique doublé d'envoi par courrier.
Le délai fixé par la mise en demeure pour permettre au concessionnaire de remédier au manquement, ne peut, sauf cas d'urgence dûment motivé, être inférieur à quinze (15) jours, et tient compte, notamment, de la nature du manquement invoqué et des mesures à prendre pour y remédier.
Le montant de la pénalité est établi par calcul du retard entre la date d'échéance fixée par la mise en demeure et la réalisation satisfaisante par le concessionnaire de l'obligation considérée. Le montant de la pénalité, par jour de retard, est, pour chaque manquement considéré, fixé par la mise en demeure en fonction de la gravité du manquement, de son caractère éventuellement répété et des circonstances.
Le montant maximum de la pénalité est, sauf stipulations particulières prévues ci-après aux paragraphes 39.2 à 39.9, de quinze mille (15 000) euros valeur juillet 2017 par jour de retard, actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 au quatrième mois précédant la date d'échéance de la mise en demeure considérée.
Le cumul annuel des pénalités dues au titre du paragraphe 39.1 n'excède pas un million cinq cent mille (1 500 000) euros valeur juillet 2017, actualisé de la même façon (dénommé « plafond 1 » pour les besoins de l'application de l'article 40).
Le montant dû par le concessionnaire au concédant à titre de pénalité au titre du présent article 39.1 est versé dans un délai d'un (1) mois à compter de la notification de la pénalité. En cas de retard dans le paiement, le montant de la pénalité sera majoré des intérêts moratoires calculés au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage, à partir du jour suivant l'expiration des délais susvisés, jusqu'à la date de versement.
39.2. - En cas de non-respect de la date de mise en service de l'autoroute telle que définie à l'article 10.1 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement, par jour de retard, d'une pénalité journalière d'un montant de :
- quarante mille (40 000) euros pour les cent vingt (120) premiers jours ;
- soixante mille (60 000) euros pour les cent vingt (120) jours suivants ;
- quatre-vingts mille (80 000) euros pour les jours suivants.
39.3. - En cas de retard par rapport à l'une quelconque des dates prévisionnelles des événements-clés (à l'exception de la mise en service de l'autoroute) tels que définis à l'article 10.1 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire, par jour de retard au-delà de soixante (60) jours, le versement d'une pénalité journalière de trente mille (30 000) euros.
Il est déduit du montant total de pénalité due au titre du retard pour une date clé donnée, le montant cumulé des pénalités journalières dues et versées au titre du présent article 39.3 en raison d'un retard sur une date-clé antérieure.
Cent pour cent (100 %) du montant cumulé des pénalités journalières découlant du présent article 39.3 vient en déduction du montant des pénalités journalières cumulées dues au titre de l'article 39.2 ci-dessus pour ce qui concerne la date de mise en service. Dans le cas où cette différence serait négative, le concédant reverse au concessionnaire le montant de cette différence, sans que celle-ci porte intérêt.
En cas de respect de la date de mise en service de l'autoroute telle que définie à l'article 10.1 du cahier des charges, le concédant reverse au concessionnaire cent pour cent (100 %) du montant cumulé des pénalités journalières découlant du présent article 39.3.
39.4. - Jusqu'à la mise en service de l'autoroute, le concédant peut appliquer une pénalité d'un montant maximal de quarante mille (40 000) euros par manquement, en cas de non-respect des stipulations contractuelles relatives à la conception et à la construction de l'ouvrage. Le montant de la pénalité est fixé en fonction de la gravité du manquement, de son caractère éventuellement répété et des circonstances de l'espèce.
Par dérogation à l'alinéa précédent, les manquements suivants aux stipulations contractuelles font l'objet d'un montant de pénalité spécifique :
- tout non-respect des procédures de contrôle qualité décrites à l'annexe 11 au cahier des charges, la pénalité maximale pour ce motif est de cinquante mille (50 000) euros par manquement ;
- tout écart par rapport à une règle de l'art relative aux dispositions constructives, la pénalité maximale pour ce motif est de cent soixante mille (160 000) euros par manquement ;
- tout écart par rapport à une règle de l'art relative aux dispositions de chantier sous circulation, règles de signalisation et aux prescriptions des dossiers d'exploitation, la pénalité maximale pour ce motif est de quatre-vingt mille (80 000) euros par manquement ;
- le non-respect d'une disposition relative à la protection de l'environnement en phase chantier, qu'elle soit réglementaire ou déduite d'un engagement de l'Etat, la pénalité maximale pour ce motif est de soixante mille (60 000) euros par manquement et peut être augmentée d'une pénalité journalière supplémentaire, jusqu'à correction dudit manquement, d'un montant maximal de trois mille (3000) euros par jour à compter de la notification du manquement ;
- le non-respect des indicateurs relatifs au réemploi des matériaux naturels excavés, la pénalité par manquement est d'un montant de deux cent mille (200 000) euros par an. Cet indicateur est mesuré annuellement ;
- le non-respect de l'engagement, défini à l'article 13.2, de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises avant la date effective de mise en service de l'autoroute, la réalisation d'une part des travaux ou des services de la concession. La pénalité est égale à 3 % de l'écart entre l'engagement du concessionnaire et la part effectivement confiée à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises pour la période considérée ;
- le non-respect des obligations relatives à l'insertion par l'activité économique prévues à l'article 13.3. La pénalité est égale, par heure d'insertion non réalisée, à un virgule cinq (1,5) fois le SMIC horaire brut en vigueur au moment du constat du manquement.
Lorsque le concédant relève une non-conformité de nature à entraîner l'application d'une pénalité en application de l'article 39.4, il le notifie au concessionnaire par courrier recommandé avec avis de réception précisant la ou les non-conformité(s) reprochée(s) et la ou les pénalité(s) encourue(s). La motivation d'une non-conformité peut être apportée par tout moyen par le concédant et notamment :
- rapport d'un service technique de l'Etat ;
- procès-verbal d'un service de l'Etat en charge d'une mission de police spécifique, indépendamment des éventuelles suites pénales encourues par le concessionnaire ; ou
- attestation de l'Autorité chargée du contrôle.
Le concessionnaire dispose d'un délai fixé par ledit courrier et au minimum de quinze (15) jours à compter de sa réception, pour faire valoir ses observations et présenter les mesures correctrices ainsi que le calendrier de réalisation qu'il s'engage à mettre en œuvre. A compter de la réception des observations du concessionnaire, le concédant dispose d'un délai de deux (2) mois pour :
- ne pas donner suite ;
- réserver l'application de la pénalité, dont le montant aura été le cas échéant adapté, à l'absence de mise en œuvre de mesures correctrices appropriées par le concessionnaire ;
- appliquer la pénalité, dont le montant aura été le cas échéant adapté.
Dans les deux derniers cas, le concédant adresse au concessionnaire un courrier précisant la ou les non-conformité(s) retenue(s), le montant total de pénalités dues ou encourues et, le cas échéant, les mesures à mettre en œuvre et les délais assortis. L'application d'une pénalité n'exempte pas le concessionnaire de la mise en œuvre des mesures correctrices prescrites par le concédant.
39.5. - Le montant cumulé des pénalités dues au titre des articles 39.2, 39.3 et 39.4, net des compensations induites par l'article 39.3, n'excède pas quarante millions (40 000 000) d'euros (dénommé « plafond 2 » pour les besoins de l'application de l'article 40).
Le montant cumulé sur une année calendaire des pénalités dues au titre de l'article 39.6, ne peut excéder quatre cent mille (400 000) euros valeur juillet 2017 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01, à la date du dernier indice connu à la notification de la pénalité responsable de l'atteinte du plafond.
Le montant cumulé sur une année calendaire de toutes les pénalités pour manquement aux objectifs de qualité, au titre de l'article 39.7, ne peut pas excéder un montant de trois millions (3 000 000) d'euros valeur juillet 2017 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01, à la date du dernier indice connu à la notification de la pénalité responsable de l'atteinte du plafond (dénommé « plafond 3 » pour les besoins de l'application de l'article 40).
39.6. - Avant la mise en service, la pénalité encourue par manquement au titre des contraintes définies à l'article 16.1 du cahier des charges est d'un montant de dix mille (10 000) euros par manquement, valeur juillet 2017.
La pénalité encourue mensuellement pour le non-respect de l'objectif relatif à la gêne en raison de travaux durant les opérations de mise à deux fois deux (2 × 2) voies et au standard autoroutier de la RN 79, défini à l'annexe 8 du cahier des charges est égale au produit de deux cent mille (200 000) euros, valeur juillet 2017 multipliés par l'écart à l'objectif.
Après la mise en service, en cas d'interruption totale ou partielle de l'exploitation de l'autoroute, ou de mise en place de restrictions de la circulation, sur l'initiative du concessionnaire et en méconnaissance des stipulations applicables des articles 14, 15 et 16.2 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement d'une pénalité d'un montant de quarante mille (40 000) euros, valeur juillet 2017 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01, par jour d'interruption (divisible par heures) et par sens de circulation, ou de mise en œuvre des mesures de restrictions calculée à compter de la première heure d'interruption de la circulation ou de la mise en œuvre des mesures de restrictions.
39.7. - Sans préjudice de l'application des stipulations des articles 39.1 et 39.6 ci-dessus, en cas de non-respect par le concessionnaire des objectifs associés aux obligations de qualité de service définis notamment à l'annexe 8 au cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement des pénalités visées aux paragraphes 39.7.1 à 39.7.4, et dont le montant est déterminé en fonction de la gravité du manquement, de son caractère éventuellement répété et des circonstances.
39.7.1. - Objectifs de qualité de service portant sur l'exploitation de l'autoroute
Sont mesurés annuellement les indicateurs portant sur (i) la sécurité liée à l'état des ouvrages, (ii) la qualité des aires de repos, (iii) la gêne au péage dès la mise en service de la barrière de péage pleine voie, (iv) la gestion de la viabilité hivernale, (v) le taux d'agrégats réemployés dans les enrobés tel que défini à l'article 13.1 du cahier des charges, (vi) les délais de réponse aux sollicitations écrites des usagers, (vii) les délais de réponse aux demandes de dépannage, (viii) le respect de l'engagement du concessionnaire, tel que défini à l'article 13.2 du cahier des charges, de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises après la date effective de mise en service la réalisation d'une part des travaux ou des services de la concession et (ix) le respect de l'obligations relatives à l'insertion par l'activité économique prévues à l'article 13.3 du cahier des charges.
(i) Pour l'indicateur relatif à la sécurité liée à l'état des ouvrages, la pénalité maximale annuelle pour cet indicateur est d'un montant de huit cent mille (800 000) euros, valeur juillet 2017. Un quart de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage n'ayant pas respecté l'objectif.
(ii) Pour l'indicateur relatif à la qualité des aires de repos, la pénalité est d'un montant de cent mille (100 000) euros par an, valeur juillet 2017.
(iii) Pour les indicateurs relatifs à la gêne au péage, la pénalité est d'un montant maximal de cinquante mille (50 000) euros par an, valeur juillet 2017. Un dixième de la pénalité annuelle maximale est applicable dès lors que l'un des objectifs n'est pas atteint. Un dixième supplémentaire de la pénalité annuelle maximale est applicable (i) par tranche de quatre (4) heures de période KO au-delà du seuil défini en annexe 8 (critère 1) ou (ii) par tranche de deux pour cent (2 %) en deçà d'un des objectifs du critère 2, dans la limite du montant maximal annuel de la pénalité.
(iv) Pour l'indicateur relatif à la viabilité hivernale (verglas sans précipitations, neige), la pénalité est d'un montant maximal de cent mille (100 000) euros par saison de viabilité hivernale, valeur juillet 2017. L'objectif est défini sur la saison de viabilité hivernale, de l'automne de l'année n jusqu'au printemps de l'année n+1. Un tiers de la pénalité maximale s'applique pour chaque événement de situation courante pour lequel le délai de retour n'est pas atteint, en-deçà de l'objectif.
(v) Pour l'indicateur le taux d'agrégats réemployés dans les enrobés, la pénalité par manquement est d'un montant de vingt mille (20 000) euros par point de pourcentage de retard par rapport à l'objectif.
(vi) Pour l'indicateur relatif aux délais de réponse aux sollicitations écrites des usagers, la pénalité est d'un montant maximal de soixante mille (60 000) euros par an, valeur juillet 2017. Un quart de la pénalité maximale est applicable dès lors qu'un des objectifs n'est pas atteint. Un quart supplémentaire de la pénalité maximale est applicable par tranche de un pour cent (1 %) en-deçà de chacun des objectifs non atteint dans la limite du montant maximal de la pénalité.
(vii) Pour l'indicateur de délai de réponse aux demandes de dépannage, le montant de la pénalité par manquement à un des objectifs est de dix mille (10 000) euros par point de pourcentage en-deçà de l'objectif concerné.
(viii) En cas de non-respect par le concessionnaire de son engagement de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises après la date effective de mise en service la réalisation d'une part des travaux ou des services de la concession, le concessionnaire est redevable d'une pénalité égale à 3 % de l'écart entre l'engagement du concessionnaire et la part effectivement confiée à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises sur la période trisannuelle considérée.
(ix) A compter de la mise en service de l'autoroute, en cas de non-respect par le concessionnaire, de ses obligations relatives à l'insertion par l'activité économique prévues à l'article 13.3, le concessionnaire est redevable d'une pénalité, par heure d'insertion non réalisée, égale à un virgule cinq (1,5) fois le SMIC horaire brut en vigueur au moment du constat du manquement.
Sont mesurés trimestriellement les indicateurs portant sur (i) le délai de retransmission de l'information relative à un événement sur la radio autoroutière et le délai de retransmission de l'information relative à un événement sur le(s) panneau(x) à message variable (PMV) concerné(s), (ii) la surveillance du réseau et (iii) le délai d'intervention sur événement.
(i) Pour les indicateurs relatifs au délai de retransmission de l'information relative à un événement grave sur la radio autoroutière et au délai de retransmission de l'information relative à un événement grave sur le(s) panneau(x) à message variable (PMV) concernés, la pénalité est d'un montant maximal de soixante mille (60 000) euros par trimestre, valeur juillet 2017. Un quart de la pénalité trimestrielle maximale est applicable dès lors que l'objectif n'est pas atteint. Un quart supplémentaire de la pénalité trimestrielle maximale est applicable par tranche de zéro virgule cinq pour cent (0,5 %) en-deçà de chaque objectif non atteint, dans la limite du montant maximum trimestriel de la pénalité.
(ii) Pour les indicateurs relatifs à la surveillance du réseau, la pénalité est d'un montant maximal de soixante mille (60 000) euros par trimestre, valeur juillet 2017. Un quart de la pénalité trimestrielle maximale est applicable dès lors que l'objectif n'est pas atteint. Un quart supplémentaire de la pénalité trimestrielle maximale est applicable par tranche de un pour cent (1 %) en-deçà de l'objectif dans la limite du montant maximum trimestriel de la pénalité.
(iii) Pour l'indicateur relatif aux délais d'intervention sur événement, la pénalité est d'un montant maximal de cent quatre-vingt mille (180 000) euros par trimestre, valeur juillet 2017. Un cinquième de la pénalité trimestrielle maximale est applicable dès lors que l'objectif n'est pas atteint. Un dixième supplémentaire de la pénalité trimestrielle maximale est applicable par tranche de un pour cent (1 %) en deçà de l'objectif dans la limite du montant maximum trimestriel de la pénalité.
Ces montants sont actualisés en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
Les résultats sur les indicateurs trimestriels sont fournis pour l'autoroute à partir du premier trimestre d'exploitation plein après la mise en service de l'autoroute. Les pénalités en lien avec ces indicateurs sont applicables à partir des résultats du second trimestre plein suivant cette même date.
Les résultats sur les indicateurs annuels sont fournis à partir de la première année pleine d'exploitation après la mise en service de l'autoroute. Les pénalités en lien avec ces indicateurs sont applicables à partir de la première année d'exploitation pleine de l'ouvrage sauf pour l'engagement de confier à des tiers ou à des petites et moyennes entreprises une part des travaux ou des services de la concession, qui commence à être pénalisé à compter de la troisième année pleine d'exploitation.
Les résultats sur l'indicateur de viabilité hivernale sont fournis dès la première saison de viabilité hivernale suivant la remise de la RN 79. Les pénalités en lien avec ces indicateurs sont applicables dès la première saison pleine de viabilité hivernale suivant la remise de la RN 79.
39.7.2. - Objectifs de qualité de service portant sur la conservation du patrimoine
Sont mesurés annuellement les indicateurs portant sur (i) l'état structurel des chaussées, (ii) l'état de surface des chaussées, (iii) l'état structurel des ouvrages d'art et (iv) la fonctionnalité des ouvrages d'art à compter de la mise en service de l'autoroute.
(i) Pour les indicateurs relatifs à l'état structurel des chaussées ou l'état de surface des chaussées, la pénalité annuelle maximale associée à chaque indicateur est de 1.500.000 (un million cinq cent mille) euros par an, valeur juillet 2017. Un quart de la pénalité annuelle maximale est applicable dès lors qu'un des objectifs (seuil 1 ou seuil 2) n'est pas atteint. Un quart supplémentaire de la pénalité annuelle maximale est applicable par tranche de zéro virgule cinq pour cent (0,5 %) en-deçà de l'objectif, dans la limite du montant maximal annuel de pénalité. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires à ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
(ii) Pour l'indicateur relatif à l'état structurel des ouvrages d'art, la pénalité est d'un montant maximal de un million cinq cent mille (1 500 000) euros par an, valeur juillet 2017. Un tiers de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage considéré comme en deçà de l'objectif. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires pour corriger ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
(iii) Pour l'indicateur relatif à la fonctionnalité des ouvrages d'art, la pénalité est d'un montant maximal de un million cinq cent mille (1 500 000) euros par an, valeur juillet 2017. La moitié de la pénalité annuelle maximale est applicable pour chaque ouvrage considéré comme non fonctionnel. Cette pénalité est appliquée si le concessionnaire n'a pas pris les mesures nécessaires pour remédier à ces manquements dans les six (6) mois suivant la constatation du manquement.
39.7.3. - Contrôle des résultats
Les pénalités liées aux indicateurs de performance sont arrêtées par année calendaire (étant précisé que pour la viabilité hivernale, les résultats imputés sur l'année n couvrent la période de viabilité hivernale qui s'étend de l'automne de l'année N au printemps de l'année N+1).
Les montants maximaux mentionnés au présent article 39.7 s'appliquent aux pénalités infligées au titre des manquements commis au cours de l'année calendaire considérée.
Le concessionnaire produit chaque année, dans le compte-rendu d'exécution de la concession mentionné à l'article 33.3 du cahier des charges, les résultats des mesures des indicateurs mesurés annuellement, ainsi que le rappel des résultats des indicateurs trimestriels et des résultats de l'indicateur de viabilité hivernale. Le concessionnaire produit trimestriellement, dans le compte-rendu d'exploitation visé dans les documents mentionnés à l'article 21 du cahier des charges, les résultats des mesures des indicateurs mesurés trimestriellement. Les synthèses périodiques et annuelles transmises au concédant comprennent le détail des opérations conduisant à la détermination de chacun des niveaux de performance atteints, l'ensemble des pièces justificatives, le montant des pénalités qui pourraient être appliquées par le concédant par indicateur et par période ainsi que toutes les informations ou pièces demandées par le concédant relatives aux objectifs de performance.
39.7.4. - Qualité de la mesure des indicateurs et du contrôle externe
Le contrôle du niveau de performance déclaré par le concessionnaire est effectué à l'initiative du concédant, représenté ou assisté par tout tiers de son choix. Ce contrôle peut intervenir à tout moment.
Le coût raisonnable et justifié des interventions des tiers mandatés par le concédant pour réaliser ces contrôles sont réglés directement par le concessionnaire à ces derniers après validation de la prestation par le concédant, dans la limite d'un plafond annuel de cinquante mille (50 000) euros hors taxes, valeur juillet 2017 actualisé annuellement en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01.
Ces contrôles peuvent être réalisés sous la forme de mesures ponctuelles ou d'audit sur les méthodes de mesures ou de calculs mis en œuvre par le concessionnaire. A cette fin, le concessionnaire tient à la disposition du concédant les données brutes, relevés, mesures et calculs ayant permis la construction des indicateurs pour les 3 années précédant l'année en cours d'exploitation. En cas de non mise à disposition de ces données et d'impossibilité d'effectuer un recalcul contradictoire des indicateurs contrôlés, ces derniers seront considérés comme non atteints et feront, le cas échéant, l'objet de l'application de la pénalité maximale les concernant.
En cas de constat par le concédant d'une erreur substantielle ou répétée dans les résultats des mesures des indicateurs fournis par le concessionnaire, qui soit de nature à altérer l'interprétation qui pourrait être faite par le concédant sur la qualité de service, une pénalité supplémentaire est appliquée.
Le montant de la pénalité supplémentaire est de deux cent mille (200 000) euros valeur juillet 2017 actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité. Cette pénalité supplémentaire n'est pas prise en compte dans le calcul du plafond annuel mentionné à l'article 39.5 ci-dessus.
Lorsque le concédant corrige les synthèses proposées par le concessionnaire ou rectifie le montant des pénalités de performance, le concédant adresse par courrier recommandé avec accusé de réception au concessionnaire le montant des pénalités de performance envisagées. Le concessionnaire dispose d'un délai fixé par ledit courrier, qui ne peut pas être inférieur à quinze (15) jours à compter de sa réception, pour adresser ses observations au concédant.
Le concédant notifie au concessionnaire le montant des pénalités dues à l'expiration du délai fixé par le courrier mentionné à l'alinéa précédent.
39.8. - En cas de non-respect par le concessionnaire des stipulations résultant des articles 21, 33 ou 38.4 du cahier des charges, le concédant peut exiger du concessionnaire le versement d'une pénalité d'un montant de dix mille (10 000) euros valeur juillet 2017 par jour de retard actualisé en fonction du niveau de l'index général tous travaux TP01 à la date du dernier indice connu à la notification de ladite pénalité.
39.9. - En cas de non-respect par le concessionnaire des obligations résultant des stipulations de l'article 25 du cahier des charges et après information du concessionnaire par lettre motivée du ministre chargé de la voirie nationale et du ministre chargé de l'économie, les tarifs en cause, applicables jusqu'à la prochaine échéance d'augmentation, sont fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de la voirie nationale et du ministre chargé de l'économie.
Ces stipulations s'appliquent notamment dans les cas suivants :
- tarifs ayant été mis en application par le concessionnaire sans transmission préalable aux ministres intéressés ;
- tarifs n'ayant pas respecté la procédure de dépôt prévue à l'article 25.7 du cahier des charges ;
- tarifs différents de ceux qui ont été transmis aux ministres intéressés ;
- tarifs ne respectant pas les obligations prévues à l'article 25 du cahier des charges.
39.10. - Aucune mise en demeure n'est requise avant l'application de plein droit des pénalités et mesures coercitives dans les cas visés aux articles 39.2 à 39.8 ci-dessus et, sous réserve des stipulations de l'article 25 du cahier des charges, à l'article 39.9 ci-dessus.
39.11. - Mise en régie
Sans préjudice de l'application des pénalités, le concédant peut, à l'issue d'un délai qu'il fixe dans la mise en demeure adressée au concessionnaire restée infructueuse, se substituer provisoirement au concessionnaire ou lui substituer toute entité de son choix, aux frais et risques du concessionnaire, pour l'exécution des obligations au titre du contrat de concession.
Cette mise en demeure est adressée par courrier recommandé avec accusé de réception. En cas d'urgence, la mise en demeure peut prendre la forme d'un envoi par voie électronique doublé d'un envoi par courrier.
Le délai fixé par la mise en demeure pour permettre au concessionnaire de remédier au manquement, ne peut, sauf cas d'urgence dûment motivé, être inférieur à quinze (15) jours, et tient compte, notamment, de la nature du manquement invoqué et des mesures à prendre pour y remédier.
La mise en régie cesse dès que le concessionnaire est à nouveau en mesure de remplir ses obligations au titre du contrat de concession. A défaut, au terme d'une période de mise en régie de douze (12) mois, le concédant peut résilier le contrat en application de l'article 40.
39.12. - De son initiative ou à la demande du concédant, le concessionnaire étudie la mise en place de tout nouvel indicateur de qualité au titre du présent article 39, notamment afin de tenir compte des avancées techniques et technologiques observées pendant la durée de la concession.
Article 40
Déchéance
40.1. - Le concédant peut prononcer la déchéance du concessionnaire par décret en Conseil d'Etat, si le concessionnaire, sauf cas de force majeure :
a) Est en retard dans la réalisation de l'autoroute dans des proportions telles que la mise en service n'a eu ou ne peut en aucun cas avoir lieu dans les dix-huit (18) mois à compter de la date prévue à l'article 10.1 du cahier des charges, telle que reportée, le cas échéant, en application des articles 10.2 ou 10.3 du cahier des charges ;
b) Interrompt durablement ou de manière répétée, sa mission d'exploitation de l'autoroute ;
c) Ne produit pas ou ne maintient pas, pour leur montant nominal, le cas échéant actualisé, l'une des garanties prévues à l'article 31 du cahier des charges. Par dérogation à l'article 40.5 et à l'article 40.6 ci-dessous, la déchéance est prononcée sans indemnité au bénéfice du concessionnaire en cas de non-respect de l'obligation prévue à l'article 31.3 du cahier des charges ;
d) Atteint l'un quelconque des plafonds 1, 2 ou 3 de pénalités définis à l'article 39 ou le délai prévu à l'article 39.11.
40.2. - Tout autre manquement éventuel du concessionnaire à ses obligations au titre du contrat de concession peut donner lieu à déchéance prononcée par le concédant dans les conditions prévues au présent article dès lors que ce ou ces manquements sont individuellement ou globalement d'une particulière gravité et compromettent la poursuite de la concession dans des conditions normales.
La déchéance peut par ailleurs être prononcée dans les conditions prévues à l'article 40 dès lors que sont méconnues les stipulations de l'annexe 16 au cahier des charges relatives à la composition et à la stabilité de l'actionnariat de la société concessionnaire.
40.3. - Lorsque le concédant considère que les motifs de la déchéance sont réunis, après avoir éventuellement mis en œuvre les stipulations de l'article 39, il adresse une mise en demeure au concessionnaire par courrier recommandé avec accusé de réception, avec copie aux représentants mentionné à l'article 40.4 ci-dessous, de remédier au(x) manquement(s) dans un délai de deux (2) mois à compter de la réception de la mise en demeure. Si, à l'expiration de ce délai, le concessionnaire ne s'est pas conformé à ses obligations, le concédant peut prononcer la déchéance.
A compter de la réception de la mise en demeure, le concessionnaire ne peut procéder à la rémunération de ses actionnaires ou à un amortissement accéléré des financements privés externes sans l'accord préalable et écrit de l'Etat.
40.4. - Au cas où il décide de poursuivre la procédure de déchéance, le concédant en informe, par notification écrite, le concessionnaire et les représentants des établissements financiers créanciers du concessionnaire mentionnés à l'annexe 18 au cahier des charges. Les établissements financiers créanciers du concessionnaire disposent d'un délai de deux (2) mois à compter de cette notification pour proposer, dans le respect de la législation et de la réglementation applicable, une entité substituée pour poursuivre l'exécution du contrat de concession et les modalités, notamment contractuelles, de la substitution.
Si, à l'expiration de ce délai le représentant des créanciers financiers n'a pas proposé une telle entité substituée, ou si le concédant n'a pas donné son accord à la substitution en raison notamment de garanties techniques et financières insuffisantes, le concédant prononce la déchéance du concessionnaire et en fixe la date de prise d'effet sans préjudice de l'application des stipulations de l'article 39 du cahier des charges.
Le concédant prend toutes mesures qu'il estime utiles pour assurer la continuité de l'exploitation jusqu'à la date de prise d'effet de la déchéance.
40.5. - Lorsque la déchéance est prononcée avant la mise en service de l'autoroute, le concédant verse au concessionnaire une indemnité de déchéance correspondant au résultat de (A) - (B), ajusté selon les modalités précisées ci-dessous.
(A) correspond à cent pour cent (100 %) de l'encours réel des financements privés externes, dans la limite de l'encours plafond indiqué dans la chronique figurant en annexe 18 au cahier des charges, et des intérêts courus non échus au titre des financements privés externes, à l'exception de ceux relatifs à un retard imputable au concessionnaire, à la date de prise d'effet de la déchéance.
(B) correspond au montant du préjudice subi par le concédant du fait de la carence du concessionnaire et du prononcé de la déchéance. Ce montant est calculé par addition des éléments B-1 à B-4 suivants :
B-1 ; Préjudice forfaitaire lié au renchérissement du projet et au retard dans la réalisation et la mise en exploitation de l'autoroute : cinquante et un millions quatre cent soixante-treize mille sept cent soixante et onze (51 473 771) ;
B-2 ; Préjudice réel, direct et certain, correspondant aux frais de mise en sécurité du chantier ;
B-3 ; Préjudice réel, direct et certain, correspondant à la mise en conformité des travaux et biens réalisés en méconnaissance des prescriptions techniques ou fonctionnelles du contrat de concession. Ce préjudice comprend, le cas échéant, la destruction ou l'enlèvement desdits travaux et biens à cet effet ainsi que l'enlèvement des travaux et installations provisoires ;
B-4 ; Montant correspondant à toutes sommes restant dues, le cas échéant, au concédant par le concessionnaire à la date de prise d'effet de la déchéance, notamment au titre de l'article 39 et du troisième alinéa de l'article 40.4.
En toute hypothèse, le montant (B), cumulé avec le montant des pénalités appliquées au concessionnaire par le concédant à la date de prise d'effet de la déchéance, ne peut excéder cent vingt-huit millions six cent quatre-vingt-quatre mille quatre cent vingt-huit (128 684 428).
Le montant résultant de (A) - (B) est en outre diminué :
- du montant de (i) du solde positif de tous les comptes du concessionnaire, notamment le compte principal de trésorerie et les comptes de réserve destinés au service de la dette ou affectés à la réalisation de l'objet de la concession en ce compris ceux affectés aux charges relatives aux grosses réparations, et, (ii) de tout actif portant intérêts (notamment les immobilisations financières) dans les comptes du concessionnaire, à la date de notification du prononcé de la déchéance ;
- du montant des indemnités restant à percevoir par le concessionnaire à compter de la date de prise d'effet de la déchéance auprès des organismes d'assurance, assurances souscrites par le concessionnaire ou pour son compte, étant entendu que les indemnités d'assurance à percevoir à compter de la date de prise d'effet de la déchéance ne seront pas déduites de l'indemnité de déchéance si, à cette date, l'Etat bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir leur paiement.
Le montant de l'indemnité de déchéance est arrêté par le concédant dans un délai maximal de onze (11) mois à compter de la date de prise d'effet de la déchéance.
L'indemnité de déchéance est versée par le concédant dans un délai de trente (30) jours à compter de la date à laquelle son montant a été arrêté. Si le calcul de l'indemnité de déchéance effectué par l'application des stipulations ci-dessus aboutit à une somme négative, cette somme est due et versée par le concessionnaire à l'Etat dans un délai de trente (30) jours à compter de la date à laquelle son montant a été arrêté par le concédant, sous réserve des dispositions de l'article 40.10.
40.6. - Lorsque la déchéance est prononcée après la mise en service de l'autoroute, le concédant verse au concessionnaire une indemnité de déchéance égale à (A) - (B) :
(A) correspond à quatre-vingt pour cent (80 %) de l'encours réel des financements privés externes, dans la limite de l'encours plafond indiqué dans la chronique figurant en annexe 18 au cahier des charges, et des intérêts courus non échus au titre des financements privés externes, à l'exception de ceux relatifs à un retard imputable au concessionnaire, à la date de prise d'effet de la déchéance.
(B) Ce montant est calculé par addition des éléments B-1 à B-3 suivants :
B-1 : du montant de (i) du solde positif de tous les comptes du concessionnaire, notamment le compte principal de trésorerie et les comptes de réserves destinés au service de la dette ou affectés à la réalisation de l'objet de la concession en ce compris ceux affectés aux charges relatives aux grosses réparations, et, (ii) de tout actif portant intérêts (notamment les immobilisations financières) dans les comptes du concessionnaire, à la date de notification du prononcé de la déchéance ;
B-2 : du montant des indemnités à percevoir par le concessionnaire auprès des organismes d'assurance, assurances souscrites par le concessionnaire ou pour son compte, étant entendu que les indemnités d'assurance à percevoir à compter de la date de prise d'effet de la déchéance ne seront pas déduites de l'indemnité de déchéance si, à cette date, l'Etat bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir leur paiement ;
B-3 : le préjudice subi par le concédant du fait de la carence du concessionnaire et du prononcé de la déchéance évalué forfaitairement à cent pour cent (100 %) du solde des garanties en vigueur en application de l'article 31 du cahier des charges et couvrant notamment :
- le préjudice lié au renchérissement du projet et au trouble induit par le ou le manquements du concessionnaire compromettant l'exploitation dans de bonnes conditions de l'autoroute ;
- le préjudice correspondant à la mise en conformité des travaux et biens réalisés en méconnaissance des prescriptions techniques ou fonctionnelles du Contrat de concession. Ce préjudice comprend, le cas échéant, la destruction ou l'enlèvement desdits travaux et biens à cet effet ainsi que l'enlèvement des travaux et installations provisoires ;
- le préjudice correspondant à toutes sommes restant dues, le cas échéant, au concédant par le concessionnaire à la date de prise d'effet de la déchéance, notamment au titre de l'article 39.
Le montant de l'indemnité de déchéance est arrêté par le concédant dans un délai maximal de onze (11) mois à compter de la date de prise d'effet de la déchéance.
L'indemnité de déchéance est versée par le concédant dans un délai de trente (30) jours à compter de la date à laquelle son montant a été arrêté. Si le calcul de l'indemnité de déchéance effectué par l'application des stipulations ci-dessus aboutit à une somme négative, cette somme est due et versée par le concessionnaire au concédant dans un délai de trente (30) jours à compter de la date à laquelle son montant a été arrêté par le concédant, sous réserve des dispositions de l'article 40.10.
40.7. - En complément des montants définis aux 40.5 et 40.6 ci-dessus, le concédant verse au concessionnaire une somme égale à cent pour cent (100 %) des éventuelles pertes justifiées, liées à la rupture des instruments de couverture de taux variable relatifs aux financements privés externes, celles-ci étant calculées au jour de ladite rupture. Cette somme est versée par le concédant au concessionnaire à la date de paiement de l'indemnité de déchéance.
Inversement, dans l'hypothèse où la rupture des instruments de couverture de taux variable relatifs aux financements privés externes, fait apparaître un gain pour le concessionnaire (calculés au jour de ladite rupture), cette somme est due au concédant par le concessionnaire et celui-ci a l'obligation de le reverser au concédant dès lors que cette somme n'aura pas été directement versée au concédant par les pourvoyeurs desdits instruments de couverture de taux au titre d'un nantissement de créances consenti par le concessionnaire.
Pour les besoins du présent article 40.7, il est expressément convenu que la rupture des instruments de couverture de taux variable intervient sur l'initiative du concessionnaire au plus tôt à la date d'entrée en vigueur de la déchéance et, à défaut, au plus tard deux (2) jours après la demande en ce sens du concédant.
En outre, les financements privés externes pris en compte sont les financements privés externes tels que prévus à l'annexe 18 au cahier des charges.
40.8. - Le concédant est automatiquement subrogé dans les droits du concessionnaire au titre des polices d'assurance et bénéficie d'une délégation lui permettant d'obtenir le paiement des indemnités d'assurance dues mais non encore versées à compter de la date de prise d'effet de la déchéance.
40.9. - Les conséquences financières, pour le concessionnaire, d'une obligation de reversement de TVA au Trésor public sont neutralisées à son bénéfice.
40.10. - Lorsque le concessionnaire est redevable d'une somme en application des stipulations du présent article 40, il est convenu entre les parties que le concédant appelle l'une ou l'autre des garanties en vigueur en application de l'article 31 du cahier des charges, le montant ainsi appelé en vertu de cette garantie, effectivement versé et non contesté, venant en déduction des sommes dues au concédant.
40.11. - Nonobstant les stipulations des articles 40.5 et 40.6, lorsque la mesure de déchéance résulte d'une carence fautive du concessionnaire dans l'accomplissement de ses obligations au titre de la conception, de la réalisation, de l'entretien, de la maintenance ou du financement de l'autoroute, le concédant peut réduire d'un montant qu'il détermine l'indemnité de déchéance éventuellement due au concessionnaire, sans que ce montant puisse excéder vingt-cinq pour cent (25 %) de l'indemnité de déchéance éventuellement due au concessionnaire en application des stipulations des articles 40.5 et 40.6. Inversement, les sommes éventuellement dues par le concessionnaire à l'Etat sont majorées dans la limite de vingt-cinq pour cent (25 %) de leur montant. La carence fautive du concessionnaire est notamment constituée lorsqu'il ressort des faits que le concessionnaire ou ses cocontractants se sont volontairement abstenus d'éviter la déchéance avec les moyens dont ils disposaient ou auraient dû raisonnablement disposer, ont abandonné ou interrompu durablement l'exécution de la concession, se sont volontairement abstenus de tirer sur les financements privés externes ou n'ont pas mis en œuvre tous les moyens dont ils disposaient ou auraient dû raisonnablement disposer pour pouvoir tirer sur les financements privés externes.