Après en avoir délibéré le 4 juillet 2019,
1. Contexte
L'article L. 33-13 du CPCE permet au ministre chargé des communications électroniques d'« accepter, après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les engagements, souscrits auprès de lui par les opérateurs, de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux. » Dans ce cadre, l'ARCEP doit ainsi rendre un avis sur la proposition d'engagements d'un opérateur à la suite de la saisine du ministre. Après acceptation des engagements par le ministre, l'Autorité en contrôle le respect et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l'article L. 36-11 du CPCE. L'ARCEP veille ainsi à la bonne application des engagements.
Par ailleurs, l'Autorité a souligné, dans son avis n° 2017-1293 en date du 23 octobre 2017 rendu à la demande du Sénat et portant sur la couverture numérique des territoires, l'utilité d'engagements fondés sur l'article L. 33-13 du CPCE pour le déploiement des réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné, tant en zone d'initiative privée qu'en zone d'initiative publique.
Le Gouvernement a invité les collectivités territoriales à saisir et sécuriser, dans le cadre d'appels à manifestations d'engagements locaux (AMEL), de nouvelles opportunités d'investissement privé, afin d'accélérer la couverture numérique de leur territoire. Ce dispositif prévoit que les collectivités territoriales puissent sélectionner un opérateur privé qui s'engage selon les modalités de l'article L. 33-13 du CPCE. Cet opérateur doit notamment s'engager à déployer un réseau FttH sur tout ou partie du territoire de la collectivité en complémentarité des déploiements des opérateurs tiers, qu'ils relèvent d'initiative privée ou publique.
Le Gouvernement a, par un courrier du directeur général des entreprises en date du 4 mars 2019, actualisé par un courrier en date du 2 juillet 2019, saisi l'ARCEP d'une demande d'avis, sur la proposition d'engagements de la société SFR sur une partie de la zone d'initiative publique du département de l'Eure-et-Loir.
Le cadre législatif et réglementaire s'appliquant au déploiement de réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné est rappelé en annexe 4.
Le présent avis de l'ARCEP décrit les principales caractéristiques des engagements proposés par SFR (l'étendue de son périmètre et l'échéance ferme proposée) avant de formuler des observations sur quatre points : l'offre d'accès associée à l'engagement, la clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession, la clause de sortie des engagements et la déclinaison locale des engagements.
2. Les engagements proposés par SFR
Le département de l'Eure-et-Loir est partagé entre une zone d'initiative privée et une zone d'initiative publique. La première est constituée de 33 communes (comprenant un total de 73 000 locaux (1) sur lesquelles l'opérateur Orange est engagé au titre de l'article L. 33-13 du CPCE à la suite de l'arrêté du ministre du 26 juillet 2018 (2), et de 14 communes (comprenant un total de 16 500 locaux) pour lesquelles l'opérateur Chartres Métropole Innovations Numériques (CM'IN) a manifesté une intention de déploiement. La zone d'initiative publique qui, au sens du plan France Très Haut Débit, est la zone complémentaire de la zone d'initiative privée, totalise 151 000 locaux et se partage entre la zone sur laquelle porte la proposition d'engagements de SFR dans le cadre de l'AMEL (ci-après dite « zone AMEL ») et la zone où le déploiement d'un réseau d'initiative publique (RIP) est assuré par le syndicat mixte ouvert Eure-et-Loir Numérique dans le cadre de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales.
Dans son courrier en date du 14 juin 2019 (ci-après « le courrier d'engagement »), SFR propose un engagement, sur un périmètre géographique défini par une liste de 194 « codes communes » de l'Insee situés en dehors des zones très denses, visant à rendre « raccordables » ou « raccordables sur demande » à la fibre jusqu'à l'abonné (FttH - Fibre to the Home) :
- d'ici fin 2020, environ 27 000 locaux (soit près de la moitié du total estimé par SFR), dont un maximum de 8 % de locaux « raccordables sur demande » ;
- d'ici fin 2021, 100 % des locaux (soit environ 58 000 locaux d'après SFR), dont moins de 8 % de « raccordables sur demande » à la maille de chaque commune, correspondant à un maximum de 4 656 locaux à l'échelle du département selon SFR.
Le détail des engagements proposés par SFR sont repris en annexe 1 du présent avis, et leurs principaux aspects sont examinés ci-après.
2.1. Périmètre géographique des engagements
Le périmètre géographique sur lequel SFR propose de s'engager à déployer un réseau à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné est constitué de 194 « codes communes » du code officiel géographique publié par l'Insee (cf. annexe 1 du présent avis).
Sur certaines de ces communes, SFR propose de s'engager sur une partie de la commune, ces communes faisant l'objet du déploiement du RIP sur le restant de leur territoire. Si le syndicat mixte ouvert Eure-et-Loir Numérique a fourni des fichiers géographiques dans un courrier en date du 20 mars 2019, SFR n'a pas fourni de tels fichiers et une délimitation exacte et cohérente des zones relevant de la proposition de SFR reste à effectuer à l'échelle infra-communale. L'Autorité invite donc le ministre, avant qu'il ne décide d'accepter l'engagement proposé, à demander à SFR de communiquer la délimitation finalisée de ses déploiements à l'échelle infra-communale, et que celle-ci soit répercutée dans son engagement.
L'Autorité précise qu'elle a effectué son analyse sur la base de la géographie administrative au 1er janvier 2018, qui permet de disposer de l'ensemble des statistiques à jour produites par l'Insee. A cette aune, il ressort que les 194 communes présentes dans la proposition d'engagements de SFR et prises dans leur globalité totalisent environ 66 000 locaux ; ce chiffre inclut néanmoins les portions de ces communes qui seront in fine déployées par le RIP, l'Autorité n'ayant pas eu les moyens de mener un décompte des locaux à l'échelle infra-communale dans le temps d'instruction de son avis. SFR estime pour sa part dans son courrier d'engagement à près de 58 194 le nombre de locaux objets de sa proposition, en tenant compte des parties de communes qui seront déployées par le RIP et en excluant donc du décompte les locaux concernés.
Les locaux objets de la proposition d'engagement de SFR représentent environ 26 % du nombre de locaux de l'Eure-et-Loir et 39 % du nombre de locaux de sa zone d'initiative publique.
2.2. Un engagement aux échéances à fin 2020 et fin 2021
SFR s'engage, de façon ferme, pour l'ensemble du périmètre géographique de sa proposition d'engagement (cf. section 2.1), sur deux échéances :
- une échéance intermédiaire juridiquement opposable, où SFR s'engage à, fin 2020, avoir rendu « raccordables » ou « raccordables sur demande » 27 171 locaux du périmètre de sa proposition d'engagement, avec un maximum de 2 174 locaux « raccordables sur demande ».
- une échéance finale où SFR s'engage à avoir rendu « raccordables » fin 2021 au minimum 92 % des logements et locaux à usage professionnel des communes précisées ci-avant, les 8 % restant étant « raccordables sur demande », c'est-à-dire des locaux que SFR s'engage à « rendre raccordable […] dans un délai de 6 mois à compter d'une commande d'un opérateur commercial ».
Cet engagement doit permettre à l'ensemble des habitants du périmètre géographique défini par SFR d'être éligibles au FttH fin 2021. Pour que cette éligibilité soit effective, il importe que SFR respecte le délai de 6 mois annoncé pour rendre « raccordable » un local « raccordable sur demande » après commande d'un opérateur.
Conformément à la proposition d'engagements de SFR, le taux de 8 % de locaux « raccordables sur demande » s'appréciera à l'échelle de chaque commune. Il importe par ailleurs que les locaux à usage professionnel ne soient pas surreprésentés dans les locaux relevant de la catégorie « raccordables sur demande ».
3. Les observations de l'ARCEP sur la proposition d'engagements de SFR
Comme vu précédemment, SFR propose de prendre des engagements opposables avec pour objectif de rendre 100 % des locaux « raccordables » ou « raccordables sur demande » au FttH à fin 2021 sur le périmètre « AMEL » de l'Eure-et-Loir, engagements qui sont de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture du département par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux.
La proposition d'engagements de SFR appelle les observations suivantes de la part de l'Autorité.
3.1. L'offre d'accès associée à l'engagement
Dans le cadre de l'examen des propositions d'engagement de couverture FttH en application de l'article L. 33-13 du CPCE, il est essentiel que l'Autorité puisse apprécier les conditions d'accès aux réseaux dont le déploiement est envisagé.
Lorsque l'Autorité s'est prononcée en juin 2018 sur les engagements d'Orange et SFR en zone AMII (3), les offres d'accès de ces deux opérateurs étaient connues, publiées de longue date et utilisées par les opérateurs commerciaux, qui y avaient souscrit. Tel n'est pas nécessairement le cas pour les projets d'AMEL.
3.1.1. Les conditions tarifaires associées à l'engagement
En l'espèce, SFR renvoie, à titre indicatif et en annexe de son courrier d'engagement, à son offre de référence en dehors des zones très denses en vigueur. SFR proposera dans la zone AMEL des départements concernés des conditions d'accès identiques à celles qu'il propose en zone AMII. Les principales conditions tarifaires de cette offre sont rappelées en annexe 2 du présent avis.
SFR introduit, sur le segment qui relie le PBO au local de l'utilisateur final et est construit lors de la souscription d'une offre commerciale par un client, une catégorie de lignes dénommées « raccordements longs », examinée dans la section qui suit (cf. point 3.1.2).
En dehors de ces « raccordements longs », l'offre d'accès proposée par SFR permettra ainsi aux opérateurs commerciaux de retrouver dans cette zone AMEL les mêmes conditions d'accès que celles qu'ils connaissent ailleurs sur le territoire, tant en zone AMII que sur les réseaux d'initiative publique.
3.1.2. Les « raccordements longs » (segment PBO-DTIo)
Sur le segment du raccordement final situé entre le PBO et le dispositif de terminaison intérieur optique (DTIo), SFR prévoit dans sa proposition d'engagement de créer une catégorie de « raccordements longs », qu'elle définit comme « tout raccordement dont la distance entre le point de branchement optique (PBO) et la parcelle privative est supérieure à 300 ml ou tout raccordement dont le tarif est différent de celui d'un raccordement standard. » Dans son courrier en date du 14 juin 2019, SFR limite le recours à cette catégorie de raccordements et « s'engage à ce que le nombre de raccordements longs ne dépasse pas 8 % des raccordements à l'échelle du projet » et, « [à] l'échelle communale, […] à ce que le nombre cumulé de raccordements longs et le nombre de prises raccordables à la demande soit inférieur à 20 %, sans que le nombre de prises raccordables à la demande ne dépasse 8 % des prises de la commune. »
SFR envisage que des raccordements « standards » puissent mesurer jusqu'à 300 mètres. Cette longueur s'écarte des longueurs habituellement constatées ou retenues par les opérateurs d'infrastructure dans leurs spécifications techniques. La question de la longueur des raccordements finals emporte des conséquences opérationnelles particulièrement importantes pour les opérateurs qui les réalisent concrètement, en premier lieu pour les raccordements de type « aérien ». Afin d'assurer un accès effectif des opérateurs commerciaux à son réseau, il importe que SFR s'assure que les conditions techniques de réalisation de ces raccordements ne fassent pas obstacle à leur réalisation par d'autres opérateurs, quel que soit le mode de réalisation choisie par l'opérateur commercial.
Le taux de 8 % pour le maximum de « raccordements longs » a retenu l'attention de l'Autorité en ce qu'il peut apparaitre élevé. Dans un premier temps, l'Autorité tient à rappeler qu'il appartiendra à SFR de tenir compte de sa recommandation du 7 décembre 2015, qui s'applique en parallèle des obligations qui seront le cas échéant issues des engagements proposés et qui indique que « dans le cas où les câbles de raccordement final d'un groupe de trois logements ou plus devraient cheminer en parallèle sur plus de 100 mètres, il serait préférable de poser un PBO supplémentaire, plus proche des logements, de manière à supprimer le cheminement en parallèle des câbles de raccordement final. ». Par ailleurs, SFR indique dans son courrier d'engagement que « la tarification de la réalisation de ces raccordements [longs] reflètera les coûts. » Dans son courrier en date du 3 avril 2019, SFR précise, concernant son projet d'offre d'accès aux lignes FttH objets de sa proposition d'engagement, que « l'offre de référence SFR FTTH a été mise à jour afin d'intégrer les raccordements “longs” ». Dans sa recommandation du 7 décembre 2015, l'Autorité indique, à propos du raccordement final, que : « si la facturation ponctuelle de prestation sur devis ne semble pas problématique en tant que telle, l'Autorité estime que le recours trop fréquent à cette pratique irait à l'encontre du principe de transparence prévu par l'article L. 34-8-3 ». Aussi, il conviendra que, dans le cas où il identifierait un nombre important de « raccordements longs », SFR prévoie des modalités tarifaires associées suffisamment précises et transparentes, en limitant le recours à toute forme de tarification n'offrant pas une visibilité adéquate aux opérateurs commerciaux et, le cas échéant, en adaptant son offre d'accès en conséquence.
En outre, le syndicat mixte ouvert Eure-et-Loir Numérique a indiqué dans un courrier en date du 20 mars 2019 que SFR avait prévu, en dehors de sa proposition d'engagement au titre de l'article L. 33-13 du CPCE, de s'engager « à ce que le fournisseur d'accès Internet SFR applique au client final grand public un tarif équivalent à celui des raccordements standards en zone AMII pour ces raccordements sur devis. » Si ce mécanisme est susceptible de créer une pression concurrentielle sur le marché de détail de nature à favoriser une absence de tarification spécifique des services FttH pour les locaux en « raccordement long », l'Autorité sera néanmoins vigilante à ce que n'émerge, sur le marché de gros, aucun mécanisme tarifaire ou non tarifaire concernant ces raccordements pouvant s'apparenter à des pratiques discriminatoires, par exemple de subventions croisées.
3.2. La clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession de l'engagement
SFR prévoit une procédure à suivre dans le cas où elle souhaiterait céder le réseau qu'elle propose de déployer ou bien l'engagement pris au titre de l'article L. 33-13 du CPCE :
« En cas de cession à une société tierce, le groupe Altice/SFR et ladite société tierce s'engagent à saisir le Ministre en charge des communications électroniques pour demander le transfert de ces engagements. En outre, dans le cas de la création d'une société de projet par le groupe ALTICE/SFR, les engagements de déploiement souscrits par la présente au titre de l'article L. 33-13 resteront opposables à Altice/SFR et ne seront donc pas transférés à ladite société de projet. »
Il semble naturel que SFR puisse vouloir céder à un tiers le réseau déployé. L'Autorité rappelle néanmoins le caractère intuitu personae d'un engagement pris au titre de l'article L. 33-13 du CPCE auprès du ministre chargé des communications électroniques. Le transfert d'engagements qui ont été souscrits nominativement par une société n'apparaît ainsi envisageable et juridiquement possible que sous la condition d'un accord du ministre qui a accepté l'engagement initial, et supposera un nouvel avis de l'Autorité.
3.3. La clause de sortie des engagements
SFR introduit dans son courrier une clause détaillant les modalités lui permettant de demander à l'Etat de « reconsidérer tout ou partie de ses engagements » en cas d'« impact substantiel sur son plan d'affaires » d'une « modification substantielle du cadre législatif et réglementaire ».
SFR prévoit également un protocole pour demander une modification de ses engagements (4).
Il semble naturel que dans le cadre de ses engagements SFR souhaite se prémunir d'aléas imprévisibles, comme c'est le cas pour ses engagements en zone AMII. Dans ces conditions, il appartiendra au Gouvernement et à l'ARCEP d'apprécier l'existence de conséquences substantiellement négatives sur le plan d'affaires de SFR et avant toute modification éventuelle des engagements.
En tout état de cause, il est utile de noter que le cadre législatif et réglementaire a vocation à se préciser et pourra donc évoluer, notamment à la suite de la transposition en droit français du cadre européen. Par ailleurs, l'ARCEP peut être amenée à préciser l'application du cadre réglementaire en vigueur, notamment par des recommandations ou à se prononcer, lorsqu'elle est saisie, dans le cadre de décisions de règlement de différend au titre de l'article L. 36-8 du CPCE.
3.4. La déclinaison locale des engagements
Dans son courrier en date du 20 mars 2019, le syndicat mixte ouvert Eure-et-Loir Numérique indique qu'une « une convention locale prévoyant un suivi des déploiements par la collectivité » pourrait être signée avec SFR.
L'ARCEP se félicite que les engagements de SFR, en cas d'acceptation par le Gouvernement, puissent être déclinés au niveau communal dans une convention de déploiements FttH en zone AMEL liant le Département, l'Etat et l'opérateur SFR. Une telle convention permettrait d'informer localement les collectivités et les représentants de l'Etat du déploiement des réseaux FttH. Le contrôle de l'ARCEP, quant à lui, s'effectuera sur le périmètre géographique global des communes pour lequel SFR propose des engagements : c'est-à-dire que l'Autorité appréciera l'atteinte des taux de 100 % de locaux « raccordables » ou « raccordables sur demande », dont au plus 8 % de « raccordables sur demande » pour le périmètre géographique de ces engagements dans son ensemble.
Néanmoins, le syndicat mixte ouvert Eure-et-Loir Numérique ajoute dans le courrier susvisé que cette convention pourrait comprendre « la possibilité de sanctions de l'opérateur par le Syndicat Eure-et-Loir Numérique en cas de non-respect des engagements de déploiement sur les communes rurales ayant les débits filaires les plus faibles. » Un tel contrôle contractuel viendrait s'ajouter au contrôle de l'Autorité. S'il appartient naturellement aux collectivités de déterminer quel mécanisme leur paraît le plus approprié, l'ARCEP souhaite toutefois alerter sur les conséquences potentielles de la coexistence de deux mécanismes au sein d'une même zone, qui pourrait être source de complexité et d'ambiguïté juridique. Par ailleurs, il serait préjudiciable qu'il y ait deux autorités chargées du contrôle du même engagement, ce qui limiterait la capacité d'action de l'ARCEP.
Conclusion
SFR propose de prendre des engagements juridiquement opposables relatifs à ses ambitions de couverture FttH en dehors des zones très denses, qui le conduiraient à rendre 100 % des locaux de la zone AMEL de l'Eure-et-Loir, telle que définie plus haut et inscrite dans un périmètre comprenant 194 communes, « raccordables » ou « raccordables sur demande » en FttH à fin 2021, avec une échéance intermédiaire juridiquement opposable et moins de 8 % de locaux « raccordables sur demande » (devant être rendus « raccordables » dans un délai de 6 mois après une demande).
A la suite de l'étude des engagements proposés, l'Autorité porte un avis positif sur la proposition d'engagements au titre de l'article L. 33-13 du CPCE de la société SFR.
L'Autorité formule en complément plusieurs observations, portant principalement sur :
- les conditions tarifaires d'accès liées au traitement spécifique des « raccordements longs » ;
- la formulation de la clause de sortie ;
- la clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession ;
- l'existence éventuelle d'un mécanisme de pénalités local coexistant avec le mécanisme prévu à l'article L. 33-13 du CPCE.
L'Autorité restera, dans l'hypothèse où le ministre accepterait ces propositions d'engagements, très vigilante quant à leur réalisation.