Article AUTONOME (Avis n 2019-0635 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 23 avril 2019 rendu à la demande du ministre chargé des communications électroniques portant sur la proposition d'engagements de SFR dans les départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône au titre de l'article L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques)

Après en avoir délibéré le 23 avril 2019,
1. Contexte
L'article L. 33-13 du CPCE permet au ministre chargé des communications électroniques d'« accepter, après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les engagements, souscrits auprès de lui par les opérateurs, de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux. » Dans ce cadre, l'Arcep doit ainsi rendre un avis sur la proposition d'engagements d'un opérateur à la suite de la saisine du ministre. Après acceptation des engagements par le ministre, l'Autorité en contrôle le respect et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l'article L. 36-11 du CPCE. L'Arcep veille ainsi à la bonne application des engagements.
Par ailleurs, l'Autorité a souligné, dans son avis n° 2017-1293 en date du 23 octobre 2017 rendu à la demande du Sénat et portant sur la couverture numérique des territoires, l'utilité d'engagements fondés sur l'article L. 33-13 du CPCE pour le déploiement des réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné, tant en zone d'initiative privée qu'en zone d'initiative publique.
Le Gouvernement a invité les collectivités territoriales à saisir et sécuriser, dans le cadre d'appels à manifestations d'engagements locaux (AMEL), de nouvelles opportunités d'investissement privé, afin d'accélérer la couverture numérique de leur territoire. Ce dispositif prévoit que les collectivités territoriales puissent sélectionner un opérateur privé qui s'engage selon les modalités de l'article L. 33-13 du CPCE. Cet opérateur doit notamment s'engager à déployer un réseau FttH sur tout ou partie du territoire de la collectivité en complémentarité des déploiements des opérateurs tiers, qu'ils relèvent d'initiative privée ou publique.
Le Gouvernement a, par un courrier du directeur général des entreprises en date du 4 mars 2019, saisi l'Arcep d'une demande d'avis sur la proposition d'engagements de la société SFR sur la zone d'initiative publique des départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône.
Le cadre législatif et réglementaire s'appliquant au déploiement de réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné est rappelé en annexe 4.
Le présent avis de l'Arcep décrit les principales caractéristiques des engagements proposés par SFR (l'étendue de son périmètre et l'échéance ferme proposée) avant de formuler des observations sur trois points : l'offre d'accès associée à l'engagement, la clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession et la clause de sortie des engagements.
2. Les engagements proposés par SFR
Chacun des départements concernés par la proposition d'engagements de SFR est partagé, en dehors des zones très denses(1), entre une zone d'initiative privée, constituée des communes sur lesquelles un opérateur privé est engagé au titre de l'article L. 33-13 du CPCE à la suite des arrêtés du ministre du 26 juillet 2018(2), et une zone d'initiative publique qui, au sens du plan France Très Haut Débit, en est la zone complémentaire. La proposition d'engagements de SFR concerne l'intégralité des locaux(3) de la zone d'initiative publique de chacun des trois départements.
Le tableau suivant présente une synthèse des différentes zones susmentionnées pour chacun des départements selon les données de l'Arcep :

Dans son courrier en date du 13 février 2019 (ci-après « le courrier d'engagement »), SFR propose un engagement, sur un périmètre géographique défini par une liste de « codes communes » de l'Insee situés en dehors des zones très denses, visant à rendre 100 % des locaux « raccordables » à la fibre jusqu'à l'abonné (FttH - Fibre to the Home), avec les volumes annuels de locaux rendus « raccordables » suivants :

- 55 783 locaux cumulés d'ici fin 2019 ;
- 143 477 locaux cumulés d'ici fin 2020 ;
- 230 759 locaux cumulés d'ici fin 2021 ;
- 100 % des locaux du périmètre de l'engagement d'ici fin 2022.

La proposition d'engagements de SFR prévoit en outre la « reprise de 5 141 prises réalisées sous maîtrise d'ouvrage du Syndicat mixte en 2018 ». Le détail des engagements proposés par SFR est repris en annexe 1 du présent avis.
Par ailleurs, SFR mentionne dans son courrier d'engagement « son souhait de formaliser l'ensemble de ces modalités de partenariat en concluant avec le Syndicat Mixte Sud THD et les collectivités membres une Convention pour chaque département ». L'Arcep se félicite que les engagements de SFR, en cas d'acceptation par le Gouvernement, puissent être déclinés au niveau communal dans une convention de déploiements FttH en zone AMEL liant le Département, l'Etat et l'opérateur SFR. Une telle convention permettrait d'informer localement les collectivités et les représentants de l'Etat du déploiement des réseaux FttH. Le contrôle de l'Arcep, quant à lui, s'effectuera sur le périmètre géographique global des communes pour lequel SFR propose des engagements : l'Autorité appréciera l'atteinte des échéances intermédiaires annuelles et du respect de l'échéance finale portant sur un taux de 100 % de locaux « raccordables » pour le périmètre géographique de ces engagements dans son ensemble, c'est-à-dire à l'échelle des trois départements concernés.
Les principaux aspects des engagements proposés par SFR sont examinés ci-après.
2.1. Périmètre géographique des engagements
Le périmètre géographique de la proposition d'engagement, tel qu'actualisé dans le courrier de saisine rectificative du directeur général des entreprises en date du 8 avril 2019, est constitué par une liste de 378 « codes communes » de l'Insee, répartis sur les trois départements(4).
L'Autorité précise qu'elle a effectué son analyse sur la base de la géographie administrative au 1er janvier 2018, qui permet de disposer de l'ensemble des statistiques à jour produites par l'Insee. A cette aune, il ressort que les 378 communes présentes dans la proposition d'engagements de SFR totalisent environ 264 000 locaux. SFR estime pour sa part dans son courrier d'engagement à près de 304 000 le nombre de locaux objets de sa proposition. Si les deux estimations diffèrent, l'échéance finale proposée par SFR porte bien sur l'intégralité des locaux la zone d'initiative publique.
Les locaux objets de la proposition d'engagement de SFR, qui couvre l'ensemble de la zone d'initiative publique des trois départements, représentent environ 23 % du nombre total de locaux de ces départements.
2.2. Des engagements pluriannuels à échéance fin 2022
SFR s'engage, de façon ferme, pour l'ensemble du périmètre géographique de sa proposition d'engagement décrite ci-dessus (cf. section 2.1), sur un échéancier pluriannuel :

- trois échéances intermédiaires juridiquement opposables à fin 2019, fin 2020 et fin 2021 à la date desquelles SFR s'engage à avoir rendu « raccordables » respectivement 55 783, 143 477 et 230 759 locaux (en cumulé) ;
- une échéance finale juridiquement opposable à fin 2022, à la date de laquelle SFR s'engage à avoir rendu « raccordables » l'intégralité des locaux des communes précisées ci-avant.

Cet engagement doit permettre à l'ensemble des habitants du périmètre géographique défini par SFR d'être éligibles au FttH fin 2022. L'Autorité note également que SFR ne prévoit pas de recourir au mécanisme de « raccordable sur demande », et a fortiori au couplage de ce mécanisme avec une tarification spécifique, comme d'autres opérateurs ont pu le faire dans le cadre de projets d'AMEL. L'absence de recours à un tel mécanisme permet d'assurer, en cas d'acceptation des engagements par le ministre chargé des communications électroniques, un déploiement rapide et équilibré du FttH dans le périmètre du projet.
3. Les observations de l'Arcep sur la proposition d'engagements de SFR
Comme vu précédemment, SFR propose de prendre des engagements opposables pluriannuels avec pour objectif final 100 % des locaux « raccordables » en FttH à fin 2022 sur le périmètre « AMEL » des départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône, engagements qui sont de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture du département par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux.
La proposition d'engagements de SFR appelle les observations suivantes de la part de l'Autorité.
3.1. L'offre d'accès associée à l'engagement
Dans le cadre de l'examen des propositions d'engagement de couverture FttH en application de l'article L. 33-13 du CPCE, il est essentiel que l'Autorité puisse apprécier les conditions d'accès aux réseaux dont le déploiement est envisagé.
Lorsque l'Autorité s'est prononcée en juin 2018 sur les engagements d'Orange et SFR en zone AMII(5), les offres d'accès de ces deux opérateurs étaient connues, publiées de longue date et utilisées par les opérateurs commerciaux, qui y avaient souscrit. Tel n'est pas nécessairement le cas pour les projets d'AMEL.
3.1.1. Les conditions tarifaires associées à l'engagement
En l'espèce, SFR renvoie, à titre indicatif et en annexe de son courrier d'engagement, à son offre de référence en dehors des zones très denses en vigueur. SFR proposera dans la zone AMEL des départements concernés des conditions d'accès identiques à celles qu'il propose en zone AMII. Les principales conditions tarifaires de cette offre sont rappelées en annexe 2 du présent avis.
SFR introduit, sur le segment qui relie le PBO au local de l'utilisateur final et est construit lors de la souscription d'une offre commerciale par un client, une catégorie de lignes dénommées « raccordements longs », examinée dans la section qui suit (cf. point 3.1.2).
En dehors de ces « raccordements longs », l'offre d'accès proposée par SFR permettra ainsi aux opérateurs commerciaux de retrouver dans cette zone AMEL les mêmes conditions d'accès que celles qu'ils connaissent ailleurs sur le territoire, tant en zone AMII que sur les réseaux d'initiative publique.
3.1.2. Les « raccordements longs » (segment PBO-DTIo)
Sur le segment du raccordement final situé entre le PBO et le dispositif de terminaison intérieur optique (DTIo), SFR prévoit dans sa proposition d'engagement de créer une catégorie de « raccordements longs », qu'elle définit comme étant un « raccordement de plus de 150 mètres de la parcelle privative » et limités à « 8 % […] à la maille SRO sur les 3 départements et [à] un maximum de 4 % à la maille départementale des Bouches-du-Rhône ».
Le taux de 8% a retenu l'attention de l'Autorité en ce qu'il peut apparaitre élevé. Dans un premier temps, l'Autorité tient à rappeler qu'il appartiendra à SFR de respecter sa recommandation du 7 décembre 2015, qui s'applique en parallèle des obligations qui seront le cas échéant issues des engagements proposés et qui indique que « dans le cas où les câbles de raccordement final d'un groupe de trois logements ou plus devraient cheminer en parallèle sur plus de 100 mètres, il serait préférable de poser un PBO supplémentaire, plus proche des logements, de manière à supprimer le cheminement en parallèle des câbles de raccordement final. »
Par ailleurs, SFR indique dans son courrier d'engagement que la tarification de ces « raccordements longs » s'effectuera « sur devis » et que « la réalisation des devis devant reflétera les coûts ». Dans son courrier en date du 3 avril 2019, SFR précise, concernant son projet d'offre d'accès aux lignes FttH objets de sa proposition d'engagement, que « l'offre de référence SFR FTTH a été mise à jour afin d'intégrer les raccordements « longs », raccordements à plus de 150 mètres de la parcelle privative. » Dans sa recommandation du 7 décembre 2015, l'Autorité indique, à propos du raccordement final, que : « si la facturation ponctuelle de prestation sur devis ne semble pas problématique en tant que telle, l'Autorité estime que le recours trop fréquent à cette pratique irait à l'encontre du principe de transparence prévu par l'article L. 34-8-3 ». Aussi, il conviendra que, dans le cas où il identifierait un nombre important de « raccordements longs », SFR prévoie des modalités tarifaires associées suffisamment précises et transparentes, en limitant le recours à toute forme de tarification n'offrant pas une visibilité adéquate aux opérateurs commerciaux et, le cas échéant, en adaptant son offre d'accès en conséquence.
En outre, le syndicat mixte ouvert Sud THD a indiqué dans un courrier en date du 21 mars 2019 que SFR avait prévu, en dehors de sa proposition d'engagement au titre de l'article L. 33-13 du CPCE, et dans le cadre du projet de convention entre l'opérateur SFR et le syndicat mixte ouvert Sud THD, la Région Sud et les Départements, un « engagement de réaliser les Raccordements longs au tarif des Raccordements standards pour ses clients grands publics ». Si cette disposition est susceptible de créer une pression concurrentielle sur le marché de détail de nature à favoriser une absence de tarification spécifique des services FttH pour les locaux en « raccordement long », l'Autorité sera néanmoins vigilante à ce que n'émerge, sur le marché de gros, aucun mécanisme tarifaire ou non tarifaire concernant ces raccordements pouvant s'apparenter à des pratiques discriminatoires, par exemple de subventions croisées.
3.2. La clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession de l'engagement
SFR prévoit une procédure à suivre dans le cas où elle souhaiterait céder le réseau qu'elle propose de déployer ou bien l'engagement pris au titre de l'article L. 33-13 du CPCE :
« En cas de cession à une société tierce, le groupe Altice/SFR et ladite société tierce s'engagent à saisir le Ministre en charge des communications électroniques pour demander le transfert de ces engagements. En outre, dans le cas de la création d'une société de projet par le groupe ALTICE/SFR, les engagements de déploiement souscrits par la présente au titre de l'article L. 33-13 resteront opposables à Altice/SFR et ne seront donc pas transférés à ladite société de projet. »
Il semble naturel que SFR puisse vouloir céder à un tiers le réseau déployé. L'Autorité rappelle néanmoins le caractère intuitu personae d'un engagement pris au titre de l'article L. 33-13 du CPCE auprès du ministre chargé des communications électroniques. Le transfert d'engagements qui ont été souscrits nominativement par une société n'apparaît ainsi envisageable et juridiquement possible que sous la condition d'un accord du ministre qui a accepté l'engagement initial, et supposera un nouvel avis de l'Autorité.
3.3. La clause de sortie des engagements
SFR introduit dans son courrier une clause détaillant les modalités lui permettant de demander à l'Etat de « reconsidérer tout ou partie de ses engagements » en cas d'« impact substantiel sur son plan d'affaires » d'une « modification substantielle du cadre législatif et réglementaire ».
SFR prévoit également un protocole pour demander une modification de ses engagements.(6)
Il semble naturel que dans le cadre de ses engagements SFR souhaite se prémunir d'aléas imprévisibles, comme c'est le cas pour ses engagements en zone AMII. Dans ces conditions, il appartiendra au Gouvernement et à l'Arcep d'apprécier l'existence de conséquences substantiellement négatives sur le plan d'affaires de SFR et avant toute modification éventuelle des engagements.
En tout état de cause, il est utile de noter que le cadre législatif et réglementaire a vocation à se préciser et pourra donc évoluer, notamment à la suite de la transposition en droit français du cadre européen. Par ailleurs, l'Arcep peut être amenée à préciser l'application du cadre réglementaire en vigueur, notamment par des recommandations ou à se prononcer, lorsqu'elle est saisie, dans le cadre de décisions de règlement de différend au titre de l'article L. 36-8 du CPCE.
Conclusion
SFR propose de prendre des engagements juridiquement opposables relatifs à ses ambitions de couverture FttH en dehors des zones très denses, qui le conduiraient à rendre 100 % des locaux de la zone AMEL des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône, telle que définie plus haut et inscrite dans un périmètre comprenant 378 communes, « raccordables » en FttH à fin 2022, avec un échéancier pluriannuel juridiquement opposable.
A la suite de l'étude des engagements proposés, l'Autorité porte un avis positif sur la proposition d'engagements au titre de l'article L. 33-13 du CPCE de la société SFR.
L'Autorité formule plusieurs observations, portant principalement sur :

- les conditions d'accès liées au traitement spécifique des « raccordements longs » ;
- la formulation de la clause de sortie ;
- la clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession.

L'Autorité restera, dans l'hypothèse où le ministre accepterait ces propositions d'engagements, très vigilante quant à leur réalisation.