I. ― Contexte de la saisine
Le service d'accès à l'internet est très largement utilisé par les citoyens et pourtant il ne bénéficie que d'un niveau d'information du consommateur limité au regard de la complexité et la diversité technique des offres. Le service rendu est en effet extrêmement variable selon la technologie employée, ou selon l'éloignement du consommateur de certains équipements de réseaux, ou enfin, selon que ceux-ci sont partagés, ou non, entre plusieurs utilisateurs.
Cette diversité découle à la fois de la multiplicité des supports de boucle locale et des architectures retenues par les opérateurs. Cette diversité doit être perçue comme une opportunité car elle garantit la disponibilité d'une variété d'offres sur l'ensemble du territoire et l'existence d'un jeu concurrentiel intense, au bénéfice du consommateur.
Sur les zones les plus denses du territoire, on peut ainsi voir des offres construites sur le réseau cuivre téléphonique utilisant les technologies dites « DSL » (re-ADSL, ADSL2+, VDSL2), sur les réseaux coaxiaux (selon des architectures incluant une opticalisation croissante) ou sur les nouveaux réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné (là aussi selon différentes architectures ― GPON ou point à point).
A l'opposé, sur les zones les moins denses, les offres construites sur les réseaux coaxiaux ou en fibre optique sont quasi inexistantes à ce jour. En outre, des offres utilisant des boucles locales radio terrestre (WIFI, WIMAX, WIFIMAX) ou satellitaire complètent les offres fixes reposant sur le réseau cuivre téléphonique.
Si cette multitude d'offres aux caractéristiques techniques distinctes constitue une richesse du marché français, force est de constater qu'il s'agit aussi d'une source importante de complexité, et souvent de perplexité pour le consommateur qui ne maîtrise pas tous les enjeux techniques sous-jacents et n'est in fine sensible qu'à la qualité du service offert et aux restrictions d'usage qui peuvent être attachées à une solution technique donnée.
Dans son rapport sur la neutralité de l'internet et des réseaux établi en 2010, l'Autorité attire l'attention des pouvoirs publics sur la nécessité d'améliorer l'information des consommateurs sur ce service ― cf. cinquième proposition pour une transparence accrue vis-à-vis des utilisateurs finals. Dans ce même rapport, l'ARCEP défend la nécessité d'un suivi de la qualité du service d'accès à l'internet (septième proposition) et du marché de l'interconnexion de données (huitième proposition), posant ainsi les premières bases de ses décisions prises en 2012 et 2013 qui instaurent, d'une part, un observatoire de l'interconnexion et de l'acheminement de données entre FAI, transitaires et fournisseurs de contenus et d'applications, et, d'autre part, un dispositif de mesure de la qualité de service.
Ce constat, valable pour la France, est en fait commun à tous les pays européens et a justifié un renforcement du droit à l'information des consommateurs européens. L'ordonnance du 24 août 2011, transposant le troisième paquet télécoms, a ainsi inscrit dans le code des postes et des communications électroniques (« CPCE ») et dans le code de la consommation des dispositions renforçant ces obligations d'information du consommateur, notamment en matière de service d'accès à l'internet.
Afin de préciser ces obligations d'information, des travaux ont été lancés en octobre 2011 par les principales administrations concernées ― direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), direction générale de la compétitivité, de l'industrie et des services (DGCIS) et services de l'ARCEP ― et ont associé les fournisseurs d'accès à internet (FAI) et les associations de consommateurs. Ces travaux ont porté notamment sur le périmètre des offres d'accès à l'internet, l'information sur les débits, l'éligibilité à certains services gérés (notamment la diffusion de programmes télévisés), les services et usages soumis à une tarification spécifique distincte de l'abonnement mensuel.
Le groupe de travail, incluant les administrations, les opérateurs et les associations de consommateurs, a achevé ses travaux en juin 2013. Parmi les principales conclusions, figurent l'amélioration de l'information mise à la disposition des utilisateurs en ce qui concerne les débits des offres d'accès à l'internet (fixe et mobile) et la disponibilité des services de télévision, notamment sur les offres en position fixe.Ces informations sont en effet particulièrement importantes pour les consommateurs car elles portent sur des éléments essentiels dans le choix d'une offre d'accès à l'internet, comme la jurisprudence l'a rappelé à plusieurs reprises et comme l'illustre la communication commerciale des opérateurs.
L'Autorité partage le choix du Gouvernement de privilégier dans un premier temps les offres d'accès à internet en position fixe.
En effet, s'agissant de l'accès à internet en position fixe, la communication des opérateurs tend à mettre en avant des caractéristiques du service dans des conditions optimales alors même que celles-ci ne sont remplies que pour une minorité de consommateurs dans des conditions d'usage bien spécifiques. Le décalage entre le service mis en avant par les opérateurs aux consommateurs et la réalité du service offert en position fixe peut être particulièrement important et source de déconvenue. En revanche, s'agissant des services mobiles, la problématique n'est pas la même. Si la qualité des services en mobilité peut varier grandement d'un lieu à l'autre, tout consommateur en bénéficie (ou en souffre) au gré de ses déplacements quotidiens ou en périodes de congés. S'il existe une très forte attente des consommateurs en termes de meilleure couverture mobile ou de déploiement accéléré des réseaux mobiles à très haut débit sur l'ensemble des territoires, cette situation n'appelle pas, de par sa nature, une réponse au titre du droit de la consommation.
Sur la base des travaux précités, la rédaction d'un projet d'arrêté portant sur l'information précontractuelle du consommateur relative au débit des offres d'accès à l'internet en position fixe a été initiée par la DGCCRF.
Cet arrêté doit permettre de préserver un équilibre entre la protection du consommateur et la capacité des opérateurs à commercialiser des offres innovantes en constante évolution, comme le relève le Conseil d'analyse économique dans son rapport de septembre 2012 « Protection du consommateur : rationalité limitée et régulation », portant notamment sur l'introduction de l'action de groupe en France (1).
Il est ainsi nécessaire de ne pas créer d'obstacle injustifié à la commercialisation de ces offres dont le développement constitue par ailleurs un objectif important de politique publique pour permettre à la France de s'inscrire pleinement dans un monde toujours plus numérique qui irrigue la vie démocratique, sociale et économique.
II. ― Avis de l'Autorité
Sur les trois modalités de renforcement de l'information du consommateur
Le projet d'arrêté prévoit la mise en place de trois dispositions complémentaires venant encadrer l'obligation d'information du client :
i. L'obligation d'apposer des mentions légales sur les supports publicitaires et commerciaux ;
ii. L'obligation de mettre en place un espace pédagogique en ligne d'information du consommateur sur les offres d'accès à l'internet détaillant l'ensemble des caractéristiques de l'offre y compris les conditions et les limitations d'usage ;
iii. L'obligation d'informer le consommateur, préalablement à la conclusion du contrat de fourniture de service, des conditions et restrictions d'usage ou de qualité de service spécifiques applicables au cas particulier de sa demande.
L'Autorité souscrit pleinement à cette logique en trois temps qui :
i. Permet d'attirer l'attention du consommateur sur le fait que, au-delà du message publicitaire simplificateur par essence, la nature et les performances du service offert sont soumises à des conditions d'éligibilité et devront lui être précisées de manière personnalisée ;
ii. Garantit la mise à disposition d'une information pédagogique permettant au consommateur de mieux comprendre la nature de l'offre de chaque FAI et des restrictions d'éligibilité et d'usage attachées, et donc d'être en mesure de faire un choix éclairé avant d'initier un processus de souscription d'une offre ;
iii. Informe, durant le processus de souscription et également préalablement à la conclusion du contrat, de l'étendue et du niveau de qualité maximale de service qu'il peut attendre dans son cas personnel.
Sur le champ d'application de l'arrêté (article 1er)
L'Autorité estime qu'il est nécessaire que l'arrêté soit applicable à l'ensemble des offres d'accès à internet en position fixe, quelle que soit la technologie ou l'architecture de boucle locale retenue par le FAI.
En effet, dans la majorité des cas, le consommateur sera amené à exercer son choix entre des offres reposant sur des technologies et des architectures distinctes. Le consommateur doit alors pouvoir bénéficier d'une information aussi cohérente et générale que possible. Un renforcement des obligations d'information applicables à une seule technologie ou support technologique serait donc de nature à biaiser le choix du consommateur et pourrait se faire à son détriment in fine.
De la même manière, un encadrement limité à une seule famille de technologie pourrait biaiser les conditions d'exercice d'une concurrence loyale et non faussée entre FAI et serait fragile du fait du non-respect du principe de neutralité technologique découlant du cadre européen.
Dans les grandes agglomérations, le consommateur peut choisir une offre reposant sur des technologies filaires (cuivre, câble coaxial et fibre optique de plus en plus couramment). Si les offres sur le réseau en cuivre téléphonique sont aujourd'hui les plus répandues, les offres sur câble coaxial et en fibre optique sont amenées à se développer rapidement. Le consommateur doit donc bénéficier d'une information homogène entre ces différentes offres.
Dans les zones rurales, le consommateur peut être amené, dans de nombreux cas, à faire son choix entre des offres reposant sur des technologies filaires (cuivre uniquement en règle générale), hertzienne terrestre (2) (WIFI, WIMAX...) ou hertzienne satellitaire. Là aussi, l'ensemble de ces offres doit faire l'objet d'un encadrement neutre.
Le risque d'information erronée ou partielle est valable pour l'ensemble des technologies, y compris pour les supports technologiques qui sous-tendent les offres d'accès à très haut débit comme la fibre optique jusqu'à l'abonné ou la fibre coaxiale. Dans ces deux cas, il convient de noter que le support physique employé ne définit pas le service et que les choix d'architecture et les limitations imposés par l'opérateur contribuent largement à définir l'étendue et la qualité du service offert.
Sur les facteurs technologiques qui induisent une déconvenue
des consommateurs et doivent faire l'objet d'un encadrement
Il existe quatre grandes catégories de facteurs technologiques qui induisent une déconvenue des consommateurs :
La dépendance de la qualité du service offert à la longueur de la boucle locale :
Cette dépendance concerne les technologies sur support métallique (re-ADSL, ADSL2+, VDSL2 sur support cuivre) mais aussi les technologies sur boucle locale radio (WIFI, WIMAX). Les opérateurs tendent à communiquer sur des débits dans des configurations optimales où la boucle locale est courte, bien qu'ils soient en mesure de communiquer le débit maximal réel auquel le client peut s'attendre en fonction de la longueur réelle de sa ligne.
La dépendance de la qualité du service offert au caractère partagé de la boucle locale :
Cette dépendance existe lorsque la boucle locale est mutualisée entre plusieurs consommateurs du fait même de la technologie. C'est le cas des technologies hertziennes (3) terrestres et satellitaires ainsi que des technologies sur support en câble coaxial (4).
La dépendance de la qualité du service offert aux limitations imposées par le FAI :
Dans plusieurs pays européens, les offres sont limitées en débit à un niveau inférieur au maximum théorique découlant de la seule technologie et de l'architecture retenue. Les offres françaises sur réseaux cuivre et technologies DSL constituent une exception en Europe, avec des débits généralement non bridés par l'opérateur et découlant des seules limites technologiques.
D'une part, il convient de ne pas faire l'hypothèse que cet état de fait perdurera par principe et prévoir en conséquence un encadrement de cette information (absence de limitation en débit) au consommateur.
D'autre part, toutes les offres sur support fibre incluent de telles limitations puisque le support fibre peut être utilisé pour fournir des débits extrêmement élevés, de 100 Mbits/s à 1Gbits/s, voire bien supérieurs dans le futur.
Par ailleurs, au-delà des limitations de la boucle locale, la qualité du service est dépendante du dimensionnement et/ou des limitations d'usage sur les réseaux de collecte, les cœurs de réseaux et les interconnexions vers l'internet des FAI.
La dépendance de la qualité du service offert à l'installation du client :
Ce dernier facteur de dépendance prend toute son importance avec la commercialisation des offres les plus performantes avec des débits descendants ou ascendants de plus de 100 Mbits/s. De même que les éditeurs de logiciels précisent quelle doit être la configuration minimale de l'ordinateur sur lequel le logiciel sera installé, il convient que les FAI précisent les caractéristiques minimales de l'installation du client pour bénéficier effectivement de ces débits. En effet, le client ne tire aucun bénéfice de ces débits particulièrement élevés s'il ne dispose pas d'un réseau personnel (câblage Ethernet interne à son logement) dimensionné en conséquence et d'un ordinateur suffisamment puissant.
Dans ces quatre cas, les facteurs dont dépend la qualité du service offert sont connus et/ou contrôlés par le FAI. Il convient donc que le projet d'arrêté impose à tous les FAI d'informer le client de l'existence de ces limitations : leur principe dans les mentions légales, leur portée précise dans l'espace pédagogique et leur conséquence pour le cas spécifique de chaque consommateur lors du processus de souscription.
Sur l'étendue des informations qui doivent être mentionnées dans l'espace pédagogique
L'Autorité est favorable à une obligation faite aux fournisseurs d'accès à l'internet (FAI) de mettre à la disposition des utilisateurs, au sein d'un espace en ligne dédié facilement accessible, des informations pédagogiques. Ces informations doivent permettre au consommateur de comprendre l'architecture générale d'un service d'accès à l'internet, ses principales composantes et les éléments dont dépendent le niveau et la qualité du service.
Le fournisseur d'accès à l'internet pourrait en particulier préciser les principaux facteurs liés, selon le cas, aux caractéristiques physiques de l'accès, aux technologies qu'il utilise et aux caractéristiques de son réseau (architecture, dimensionnement, protocole de transport et de routage, etc.), ou encore à l'équipement terminal, qui sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur le niveau de qualité du service fourni au consommateur. En effet, la qualité de l'expérience réellement vécue par l'utilisateur de l'internet correspond à celle de l'ensemble du chemin parcouru par les données. L'écart entre la qualité effective du service et les engagements de performance sur le réseau du FAI nécessite donc d'être expliqué aux clients via l'information fournie au sein de ces nouveaux espaces pédagogiques en ligne.
Sur la nature des informations individualisées qui doivent être communiquées au client
préalablement à la formation du contrat entre le FAI et le client
L'Autorité estime aussi nécessaire de préciser les informations individualisées que le fournisseur d'accès à l'internet communique au consommateur, dans le cadre du parcours de souscription.
L'opérateur devrait notamment fournir dans ce cadre à l'utilisateur une estimation des débits montants et descendants accessibles sur la ligne concernée. L'Autorité considère toutefois que cette estimation doit relever de la responsabilité de l'opérateur et non d'une formule réglementaire propre à une technologie qui, si elle offre une garantie apparente de comparabilité, ne permettra pas de prendre en compte les choix et les innovations technologiques que les opérateurs pourraient mettre en œuvre. Les opérateurs peuvent avoir recours aux mêmes technologies mais ils les déploient de manière spécifique et, comme indiqué précédemment, la technologie employée ne suffit pas à définir la qualité du service offert.
L'Autorité estime par conséquent que la solution la plus pérenne et la plus adaptée à l'ensemble des technologies consisterait à imposer à tous les FAI de fournir une évaluation précise et fiable des débits montants et descendants sur la base des données pertinentes et actualisées dont ils disposent, et selon une méthode qu'il leur appartient de définir et qu'ils devront indiquer précisément dans leurs offres.
Sur la portée de la garantie de disponibilité d'un service
Il faut souligner que l'ensemble des offres d'accès à internet à destination des ménages en France, en Europe ou dans le reste du monde, repose sur un principe dit de « best effort » comme l'Autorité l'a rappelé dans son rapport sur la neutralité de l'internet de septembre 2012 (5). En cela, les offres à destinations des ménages se distinguent radicalement des offres à destination des entreprises qui peuvent inclure des garanties fortes en termes de débits, de temps de réparation d'une panne et de permanence du service mais qui, dans ce cas, ont un prix qui peut être plus que décuplé pour l'usager.
En effet, tant au cœur du réseau du FAI qu'au-delà au cœur du réseau internet, le fonctionnement des réseaux d'accès à internet est caractérisé par le principe du « best effort », selon lequel les données sont acheminées par les opérateurs le mieux possible, en mobilisant les ressources disponibles (obligation de moyens) mais sans garantie de qualité dans les périodes d'utilisation maximale des réseaux qui engendrent des congestions.
A ce jour, l'ensemble des offres des FAI français, européens ou mondiaux, fait l'objet de phénomène de congestion en période de pointe. Il serait donc illusoire de vouloir imposer aux FAI d'inclure des garanties de débits de « bout en bout » dans les dispositions contractuelles sauf à vouloir nier l'équilibre économique de ces offres et ce, au détriment du consommateur in fine.
De la même manière, aucun gestionnaire d'infrastructure routière soumise au paiement d'un péage ne peut s'engager sur l'absence de congestion de son infrastructure.
Ce n'est que dans le cas particulier des services gérés (ou spéciaux) que la jurisprudence estime que, lorsque l'opérateur annonce la disponibilité d'un service clairement distingué du service d'accès à internet comme le sont notamment les accès à un service de télévision linéaire ou à la vidéo à la demande, il est alors tenu à une obligation de résultat quant à la disponibilité de ces services (6).
Sur la nécessaire simplicité et l'homogénéité des mentions légales imposées
L'encadrement de la communication commerciale des FAI par l'obligation d'imposer des mentions légales obligatoires peut être envisagé, mais doit être homogène pour l'ensemble des offres d'accès à internet en position fixe.
Elle doit respecter un principe de neutralité technologique, ne pas stigmatiser les innovations technologiques et doit rester compréhensible par le plus grand nombre.
Afin de limiter les risques de déception du consommateur, il est essentiel que les opérateurs communiquent tous sur des débits comparables et pouvant être observés par un consommateur. Cependant, les consommateurs ne pourront exercer un choix réfléchi et avisé entre les différentes offres que si un tel encadrement, par exemple par le biais d'une mention obligatoire, porte sur l'ensemble des offres d'accès à l'internet, quelle que soit la technologie utilisée. En effet, comme indiqué précédemment, un écart important peut exister, quelle que soit la technologie utilisée, entre les débits affichés et les débits réels, et il est nécessaire que le consommateur en soit correctement informé.
Par ailleurs, si le renforcement de l'information des consommateurs est un objectif essentiel, il est indispensable que l'information communiquée aux consommateurs soit compréhensible et assimilable par le plus grand nombre de consommateurs.
Ainsi, même si la notion de longueur d'une ligne de cuivre est techniquement pertinente pour appréhender le niveau de débit atteignable au logement du consommateur avec une technologie ADSL ou VDSL, ou une distance à une antenne pour un accès WIMAX, ces longueurs ne sont ni connues ni observables par le consommateur et ne sont pas compréhensibles pour les consommateurs « non avertis » qui ne recherchent pas une technologie de boucle locale mais un service d'accès à internet.
Ainsi, dans une mention obligatoire concernant les débits, il conviendrait de privilégier une information de nature non technique et qui serait commune à l'ensemble des technologies fixes.
Cette mention, qui doit être par ailleurs courte, devrait se contenter d'appeler l'attention du consommateur sur le fait qu'un écart significatif peut exister entre le débit mis en avant dans le support publicitaire ou commercial et le débit auquel il peut prétendre personnellement. Il pourrait être éventuellement exigé du fournisseur qu'il précise, pour chaque offre, les principaux facteurs de dépendance de la qualité du service offert (cf. supra). Cette dernière mention, qui figurerait de manière distincte des autres mentions légales, pourrait utilement être complétée par un renvoi à l'espace pédagogique du site internet de l'opérateur.
III. - Conclusion
Réduire l'asymétrie d'information et contribuer à l'éducation des utilisateurs de services de communications électroniques, dans le respect d'une concurrence loyale entre les acteurs concernés pour toutes les technologies qu'ils utilisent, figurent parmi les principaux objectifs que poursuit l'Autorité en matière de service d'accès à l'internet (cf. notamment la mise en place début 2014 de l'observatoire de la qualité de service de l'internet). Combinés aux dispositions prises pour garantir la fluidité du marché (cf. notamment les règles de conservation du numéro), ils contribuent au développement équilibré et durable de ce secteur essentiel à la compétitivité de l'économie, à la fois utilisateur et porteur d'innovations, et au développement des usages numériques.
Tel est l'avis que donne l'Autorité sur le projet d'arrêté dont elle a été saisie.
Le présent avis sera notifié au ministre chargé de la consommation et à la ministre chargée de l'économie numérique. Il sera publié au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 10 octobre 2013.