1. Cadre juridique
Le II de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 dispose en effet :
« II. ― Le titulaire d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques qui a été attribuée avant la promulgation de la présente ordonnance et qui reste valide pour une durée de cinq ans au moins après le 25 mai 2011 peut demander avant le 24 mai 2016 à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de réexaminer les restrictions d'utilisation des fréquences prévues dans son autorisation au regard des dispositions des II et III de l'article L. 42 du code des postes et des communications électroniques. L'Autorité procède à ce réexamen afin de ne maintenir que les restrictions nécessaires en vertu de ces dispositions. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de ce réexamen (...)
Dans le cadre des réexamens d'autorisations prévus aux II et III du présent article, l'Autorité prend les mesures appropriées afin que soient respectés le principe d'égalité entre opérateurs et les conditions d'une concurrence effective. »
Les motifs susceptibles de justifier le maintien d'une restriction à une technologie sont énoncés de manière limitative au II de l'article L. 42 du CPCE, qui précise que : « II. ― L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut également, dans les conditions prévues à l'article L. 36-6, prévoir des restrictions aux types d'équipements, de réseaux et de technologies utilisés dans les bandes de fréquences attribuées aux services de communications électroniques dans le tableau national de répartition des bandes de fréquences et dont l'assignation lui a été confiée si cela est nécessaire pour :
a) Eviter les brouillages préjudiciables ;
b) Protéger la santé publique ;
c) Assurer la qualité technique du service ;
d) Optimiser le partage des fréquences radioélectriques ;
e) Préserver l'efficacité de l'utilisation du spectre ; ou
f) Réaliser un objectif prévu à l'article L. 32-1.
Ces restrictions sont proportionnées et non discriminatoires. Lorsque les restrictions envisagées ont une incidence importante sur le marché, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes procède à une consultation publique dans les conditions prévues à l'article L. 32-1. »
L'article 29 du décret n° 2012-436 du 30 mars 2012 prévoit les modalités d'examen d'une demande formulée par un opérateur sur le fondement du II de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 :
« Dans un délai de huit mois à compter de la réception de cette demande, l'Autorité notifie au demandeur la conclusion de son réexamen ainsi que, le cas échéant, les nouvelles conditions d'autorisation qu'elle envisage pour l'utilisation des fréquences. Dans le mois qui suit cette notification, le demandeur peut retirer sa demande, auquel cas son autorisation reste inchangée. Dans le cas contraire, l'Autorité lui notifie la nouvelle autorisation d'utilisation des fréquences radioélectriques. »
2. Mise en œuvre de la levée de la restriction à la technologie GSM dans l'autorisation d'utilisation
de fréquences dans la bande 1 800 MHz de Bouygues Telecom
Afin d'instruire la demande de la société Bouygues Telecom, l'ARCEP a notamment effectué des auditions, une consultation publique du 30 juillet 2012 au 28 septembre 2012 et de nombreux échanges avec tous les acteurs intéressés. Des analyses d'impact ont également été demandées aux quatre opérateurs de réseaux mobiles.
A l'issue de ces travaux, l'ARCEP a, en premier lieu, publié, le 12 mars 2013, un document d'orientation qui décrit les conditions et modalités que l'Autorité a prévu de mettre en œuvre pour l'introduction de la neutralité technologique dans les autorisations d'utilisation de fréquences délivrées dans la bande 1 800 MHz pour le déploiement de réseaux mobiles.
Ainsi, au vu de la nécessité du maintien de l'exploitation des réseaux GSM existants, parallèlement à une utilisation optimale de la bande 1 800 MHz en LTE, de la structure actuelle du marché autour de quatre opérateurs et du fait que Free Mobile ne dispose pas de spectre dans la bande 1 800 MHz, le schéma cible de répartition de la bande 1 800 MHz le plus à même de répondre à l'exigence d'égalité entre opérateurs dans un contexte de levée de la restriction à la technologie GSM à compter du 25 mai 2016, correspond à 20 MHz duplex pour chacun des trois opérateurs historiques et 15 MHz duplex pour Free Mobile sur tout le territoire métropolitain.
Le document d'orientation décrit également la méthode que suivra l'Autorité lorsqu'elle est saisie par un opérateur d'une demande d'introduction anticipée de la neutralité technologique dans son autorisation d'utilisation de fréquences dans la bande 1 800 MHz.
Comme décrit dans le document d'orientation, l'Autorité a, en second lieu, instruit la demande de la société Bouygues Telecomen application des dispositions du II de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 et de l'article 29 du décret n° 2012-0436 susvisé.
L'instruction de cette demande a conduit l'Autorité à estimer qu'il n'y avait pas de motif, parmi ceux prévus au II de l'article L. 42 du CPCE, qui rendrait « nécessaire » le maintien de la restriction à la seule technologie GSM dans l'autorisation de Bouygues Telecom relative à la bande 1 800 MHz, dès lors que, compte tenu des patrimoines de spectre au 14 mars 2013, est mis en œuvre un rééquilibrage de la répartition de la bande 1 800 MHz, au titre des mesures permettant « que soient respectés le principe d'égalité entre opérateurs et les conditions d'une concurrence effective ».
En effet, l'Autorité a notamment relevé que l'instruction n'avait pas permis de conclure que l'autorisation donnée à la société Bouygues Telecom aurait pour effet de compromettre l'emploi, l'investissement ou la compétitivité dans le secteur des communications électroniques, pris dans son ensemble. L'Autorité a, en outre, estimé que l'avantage que pourrait tirer la société Bouygues Telecom d'une levée anticipée de la restriction technologique n'apparaissait pas d'une ampleur et d'une durée telles qu'il constituerait une distorsion concurrentielle sur le marché mobile.
Par la décision n° 2013-0363 du 14 mars 2013 susvisée, l'Autorité a ainsi notifié à la société Bouygues Telecom les nouvelles conditions envisagées d'utilisation des fréquences dans la bande 1 800 MHz dans le cadre d'une levée anticipée de la restriction technologique pour l'utilisation de ces fréquences.
Cette décision précise que la société Bouygues Telecom pourra, si elle le souhaite, réutiliser la bande 1 800 MHz pour d'autres technologies que le GSM à compter du 1er octobre 2013, sous réserve que cette société restitue préalablement des fréquences selon les modalités précisées ci-dessous.
Au plus tard le 1er octobre 2013, son patrimoine de fréquences dans la bande 1 800 MHz doit être réduit à un niveau inférieur ou égal à 23,8 MHz duplex, c'est-à-dire la quantité de fréquences dont disposent, au 14 mars 2013, les sociétés Orange France et SFR sur l'ensemble du territoire métropolitain. En outre, afin d'anticiper au mieux le schéma cible de répartition de la bande 1 800 MHz détaillé dans le document d'orientation susvisé, il est prévu de décaler au 1er octobre 2013 les attributions de fréquences de Bouygues Telecom de 0,1 MHz vers le haut de la bande.
Par ailleurs, Bouygues Telecom devra, à compter du 25 mai 2016, avoir restitué des fréquences supplémentaires dans la bande 1 800 MHz afin de ne plus y détenir que 20 MHz duplex.
Enfin, la levée anticipée de la restriction demandée par Bouygues Telecom implique qu'elle respecte une étape intermédiaire ― dont le calendrier, fixé par la décision, varie selon les zones concernées ― où elle ne disposera plus que de 21,6 MHz duplex.
Il convient de souligner que les coûts éventuels de changements de fréquences, notamment aux échéances mentionnées ci-dessus, sont à la charge de Bouygues Telecom et ne peuvent faire l'objet d'aucune compensation financière. Enfin, les autres droits et obligations figurant dans l'autorisation d'utilisation de la bande 1 800 MHz de Bouygues Telecom restent inchangés.
Par ailleurs, le décret n° 2013-0238 du 22 mars 2013 modifiant le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 a fixé les modalités de redevances liées à l'utilisation de la bande 1 800 MHz dans un contexte de neutralité technologique.
Par courrier reçu le 2 avril 2013, la société Bouygues Telecom a confirmé sa demande de levée de la restriction de l'utilisation des fréquences dont elle est attributaire dans la bande 1 800 MHz à un réseau exploitant la norme GSM, au titre de l'application du II de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012.
L'objet de la présente décision est de modifier la décision n° 2009-0838 du 5 novembre 2009 autorisant la société Bouygues Telecom à utiliser des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau radioélectrique ouvert au public, en prenant en compte les conditions fixées par la décision de l'ARCEP n° 2013-0363 en date du 14 mars 2013 susvisée,
Décide :