Sur le contexte de l'introduction de la neutralité technologique dans la bande 1 800 MHz
La directive 2002/21/CE (dite directive « cadre ») modifiée par la directive 2009/140/CE pose un principe de neutralité technologique en son article 9, paragraphe 3 : « Sauf disposition contraire du deuxième alinéa, les Etats membres veillent à ce que tous les types de technologie utilisés pour les services de communications électroniques puissent être utilisés dans les bandes de fréquences déclarées disponibles pour les services de communications électroniques dans leur plan national d'attribution des fréquences conformément à la législation communautaire ». Elle prévoit également, en son article 9 bis, une procédure de réexamen des autorisations d'utilisation de fréquences pour les autorisations attribuées avant son entrée en vigueur.
L'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 de transposition de la directive 2009/140/CE prévoit, à son article 59, la procédure de réexamen des droits d'utilisation, d'une part, à compter du 25 mai 2016 (III de l'article 59), et, d'autre part, dans le cas d'une demande de levée anticipée de restrictions technologiques (II de l'article 59).
En application du II de l'article 59 de cette ordonnance, Bouygues Telecom a demandé, par courrier en date du 19 juillet 2012, la levée des restrictions applicables à l'utilisation de ses fréquences dans la bande 1800 MHz. En application des textes nationaux, l'ARCEP doit notifier dans un délai de huit mois, le résultat de l'examen de cette demande et, le cas échéant, les nouvelles conditions s'appliquant à l'utilisation des fréquences à 1 800 MHz.
Dans sa version actuelle, le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 modifié relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, ne prévoit, pour la bande 1800 MHz, que les redevances applicables dans le cas de l'exploitation de réseaux de deuxième et troisième générations. Il appartient donc au Gouvernement de modifier ce décret pour définir le montant des redevances dues par les opérateurs mobiles pour une utilisation de la bande 1 800 MHz pour toute technologie de réseaux. C'est l'objet du projet de décret pour lequel l'ARCEP est saisie pour avis.
Sur le cadre juridique relatif aux redevances dans lequel s'inscrit la saisine de l'ARCEP par le Gouvernement
Aux termes de l'article L. 2111-17 du code général de la propriété des personnes publiques, les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l'Etat.
L'article L. 41-1 du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'utilisation, par les titulaires d'autorisations, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat.
Compte tenu de la nécessité de valoriser le domaine public et en raison des limitations de son accès résultant d'une utilisation privative, le caractère onéreux de l'occupation privative du domaine public est admis, en droit interne, par l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques et l'article L. 42-2 du code des postes et des communications électroniques ainsi que, en droit communautaire, par l'article 13 de la directive n° 2002/20/CE du 7 mars 2002 modifiée, susvisée.
Aussi les redevances dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences constituent-elles des redevances pour occupation privative du domaine public de l'Etat, dont le mode de calcul et les conditions de leur paiement comme de leur recouvrement peuvent être fixés par voie réglementaire.
Le projet de décret dont est saisie l'Autorité, conformément à l'article L. 36-5 du code des postes et des communications électroniques, a pour objet de définir, en application des articles L. 42-1 et L. 42-2 du même code, les modalités de versement de la redevance qui sera due par les titulaires des autorisations d'utilisation de fréquences disponibles dans la bande 1800 MHz qui auront été rendues neutres technologiquement.
Les dispositions du projet de décret sont introduites dans le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 modifié relatif aux redevances d'utilisation des fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.
Sur les modifications apportées au décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007
L'article 1er du projet de décret vise à modifier l'article 13-3 du décret n° 2007-1532 susvisé, qui prévoit, dans sa version actuelle, les redevances dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz, pour l'exploitation de réseaux de deuxième et de troisième générations. Il ôte toute référence à la bande 1 800 MHz et laisse inchangées les dispositions relatives à la bande 900 MHz, qui continuent donc à s'appliquer à l'identique.
L'article 2 du projet de décret crée un article 13-3-3 dans ce même décret, qui fixe les redevances dans la bande 1 800 MHz. Ce nouvel article prévoit que la redevance due au titre de l'utilisation des fréquences de la bande 1 800 MHz par les opérateurs qui seront autorisés pour l'exploitation d'un réseau mobile en France métropolitaine se compose :
― d'une part fixe qui est versée annuellement avant le 30 juin de l'année en cours, calculée au prorata de la population des zones sur lesquelles porte l'autorisation ;
― d'une part variable, égale à 1 % du montant total du chiffre d'affaires constaté au 31 décembre de l'année au titre de laquelle les fréquences sont utilisées, qui est versée annuellement ; un acompte provisionnel déterminé à partir du chiffre d'affaires constaté au 31 décembre de l'année précédente est versé avant le 30 juin de l'année en cours.
L'Autorité constate que les redevances dans la bande 1 800 MHz fixées par le projet de décret restent, dans leurs modalités, similaires à celles fixées actuellement dans la bande de fréquences 1800 MHz.
S'agissant de la part fixe, le projet de décret indique que celle-ci est « d'un montant de 3231 euros par kHz duplex alloué, calculé au prorata de la population des zones sur lesquelles porte l'autorisation, excepté lorsque celle-ci ne permet à son titulaire que l'exploitation d'un réseau mobile de deuxième génération. Dans ce dernier cas, la part fixe est d'un montant de 571 euros par kHz duplex alloué. »
Cette modification permet d'étendre les redevances dans la bande 1 800 MHz à tout type de réseaux : elle s'inscrit donc en cohérence avec le cadre prévu par les directives européennes tendant à une utilisation neutre technologiquement des bandes de fréquences, en particulier, dans le cas d'une levée anticipée des restrictions technologiques à 1 800 MHz.
Par ailleurs, l'Autorité comprend de la rédaction du projet de décret que le barème de 571 euros par kHz duplex s'applique uniquement lorsqu'une autorisation dans la bande 1 800 MHz permet à son titulaire d'exploiter un réseau de deuxième génération ; si l'autorisation ne porte pas exclusivement sur l'exploitation d'un réseau de deuxième génération, le seul barème de 3231 euros par kHz duplex doit s'appliquer. L'Autorité propose donc de renforcer la rédaction en ce sens en remplaçant, au deuxième alinéa, les termes « excepté lorsque celle-ci ne permet à son titulaire que l'exploitation d'un réseau mobile de deuxième génération » par « excepté lorsque celle-ci ne permet à son titulaire que la seule exploitation d'un réseau mobile de deuxième génération ».
S'agissant des montants de la part fixe, l'Autorité relève les éléments suivants.
Le nouvel article 13-3-3 du décret n° 2007-1532 prévoit le maintien du montant actuel de 571 euros à un opérateur mobile qui souhaiterait poursuivre l'utilisation de ses fréquences 1800 MHz pour l'exploitation d'un réseau de deuxième génération. Il n'y a donc aucun changement en matière de redevances à 1 800 MHz pour un tel acteur. Néanmoins, dans la rédaction du projet d'article, les termes « calculé au prorata de la population des zones sur lesquelles porte l'autorisation » qui sont prévus à l'actuel article 13-3 du décret n'ont pas été repris. Cette mention pourrait être ajoutée à la fin du deuxième alinéa du projet d'article 13-3-3 après les termes « dans ce dernier cas, la part fixe est d'un montant de 571 € par kHz duplex alloué » afin notamment de continuer à prendre en compte la situation actuelle de Bouygues Telecom, qui, pour l'exploitation de son réseau de deuxième génération, est autorisée dans des zones dites « très denses » (définies dans la décision n° 2009-0838 du 5 novembre 2009) et hors de ces zones avec des quantités de fréquences différentes.
S'agissant des redevances fixées pour l'exploitation de tout type de réseaux, il convient de souligner que le projet de décret prévoit un montant de la part fixe des redevances beaucoup plus élevé que celles prévues pour l'exploitation d'un réseau de deuxième génération (multiplication par près de six). Ce montant peut être comparé aux redevances dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz, qui sont les seules autres fréquences attribuées à ce jour de manière neutre technologiquement et dans lesquelles les technologies mobiles à très haut débit à la norme LTE peuvent être aujourd'hui utilisées. Les redevances dans ces deux bandes de fréquences sont constituées d'une part fixe, versée forfaitairement à l'attribution des fréquences, et d'une part variable égale à 1 % du chiffre d'affaires réalisé sur ces fréquences, comme pour la bande 1 800 MHz. Le montant de 3 231 euros par kHz duplex fixé à 1 800 MHz est intermédiaire entre les montants des parts fixes payés par les opérateurs dans les deux autres bandes de fréquences (supérieur à celui à 2,6 GHz mais inférieur à celui à 800 MHz) ― lorsque ces montants sont ramenés sur une base annuelle actualisée ― tout comme les propriétés de propagation à 1 800 MHz, et donc la qualité intrinsèque de ces fréquences, sont intermédiaires entre celles à 800 MHz et celles à 2,6 GHz.
Enfin, s'agissant de la date d'entrée en vigueur du décret, proposée au 1er juillet 2013, l'Autorité comprend que celle-ci a été fixée en application des prescriptions de la circulaire du Premier ministre en date du 23 mai 2011 relative aux dates communes d'entrée en vigueur des normes concernant les entreprises. Il ne s'agit naturellement pas de la date à laquelle la levée des restrictions dans la bande 1 800 MHz serait autorisée.
Au bénéfice de ces observations, l'Autorité émet un avis favorable sur le projet de décret.
Le présent avis sera transmis à la ministre déléguée chargée des PME, de l'innovation et de l'économie numérique et publié au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 28 février 2013.