― en 2012 :

RFF indique que la SNCF a souhaité ne plus supporter seule ces coûts pour l'ensemble des entreprises ferroviaires et a saisi l'opportunité de l'échéance au 31 décembre 2011 du contrat de gardiennage qu'elle avait conclu pour ne pas le renouveler.
RFF précise qu'à la suite de discussions pour définir une nouvelle répartition des missions de sûreté entre les entreprises ferroviaires avec la SNCF, le sous-préfet de Calais, le secrétariat du comité de sécurité du tunnel sous la Manche, le ministère de l'intérieur, Eurotunnel et des entreprises ferroviaires opérant sur le site, il a été le seul à proposer de fournir cette prestation dès janvier 2012 via un sous-traitant.
RFF indique qu'il a répondu à la demande de l'Etat, formalisée par un courrier du coprésident du comité bilatéral de sûreté du tunnel sous la Manche du 3 novembre 2011 mentionnant notamment que :
― « je vous serais obligé de bien vouloir organiser à titre transitoire et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2012 dans l'attente de la mise en place d'un dispositif pérenne, la réalisation de ces contrôles [« de présence de migrants à bord des trains et la surveillance des rames jusqu'au départ »] par le recours à un prestataire spécialisé, RFF pouvant mutualiser les coûts afférents auprès des entreprises ferroviaires opérant sur le site » ;
― « à défaut de la réalisation de ces contrôles [« de présence de migrants à bord des trains et la surveillance des rames jusqu'au départ »], la circulation des trains vers le Royaume-Uni ne pourra avoir lieu » ;
― « je prends bonne note que, RFF a, à cet égard, d'ores et déjà prévu la signature d'un nouveau contrat de gardiennage avec un prestataire spécialisé. Je vous remercie de cette initiative qui permettra, en plus des contrôles d'explosifs à bords des trains assurés par les douanes, la continuité à la fois du trafic ferroviaire et des contrôles de sûreté ».
RFF indique qu'une redevance complémentaire a donc été créée, dont le calcul est basé sur la seule couverture des coûts supportés par RFF dont le montant a été réparti sur la base d'un trafic estimé à destination du Royaume-Uni, RFF prenant à sa charge l'aléa de trafic.
L'appel d'offres lancé par la SNCF pour le compte de RFF pour la sélection d'un sous-traitant chargé de ces contrôles étant alors en cours, RFF indique avoir estimé la redevance de sûreté à 1 500 € par train pour le dossier de consultation du DRR 2012 révisé et du DRR 2013 de septembre 2011.
RFF précise que ce montant a été sensiblement réduit par RFF à l'issue d'une optimisation des ressources affectées à la surveillance du site et des rames révélée possible par un diagnostic sûreté et les offres remises par les candidats au marché :
― un montant de 521 500 € relatif au gardiennage du site ;
― un montant de 672 300 € relatif au contrôle et à la surveillance de rames, répercuté en 590 € par train en 2012 et 615,37 € en 2013.
RFF précise que ce montant peut être révisé pour les années à venir en fonction de l'évolution possible du périmètre de la prestation (reprise du contrat avec la douane, renouvellement matériel associé et utilisation de la rame de sable) et du nombre de trains.
A titre principal, RFF fait valoir qu'Europorte Channel n'étant pas une entreprise ferroviaire exploitant de transports qui accèdent au lien fixe trans-Manche pour aller sur le réseau anglais n'est pas soumise à cette redevance. Elle ne peut donc faire état d'un préjudice lié à l'accès au réseau ferroviaire et sa requête doit être rejetée comme étant manifestement irrecevable.
A titre subsidiaire, sur la légalité externe de la redevance, RFF fait valoir dans un premier temps qu'il lui était manifestement impossible d'inclure cette redevance dans le projet de DRR 2012 publié le 6 décembre 2010, la SNCF n'ayant pas exprimé sa volonté de ne pas renouveler son contrat de gardiennage, et que les entreprises ferroviaires ont été régulièrement consultées.
Concernant la consultation de l'Autorité, RFF fait valoir que cette redevance étant complémentaire (dès lors qu'elle peut être commandée par les entreprises ferroviaires à d'autres prestataires que RFF), elle ne fait pas l'objet selon l'ARAF (avis n° 2012-005 du 25 janvier 2012 relatif au document de référence du réseau ferré national pour l'horaire de service 2013) d'un avis conforme mais d'un avis motivé.
Concernant la consultation des entreprises ferroviaires, RFF indique qu'elles ont eu l'occasion de rendre un avis sur les versions des documents de référence du réseau 2012 modifié et 2013 publiées sur son site en juillet et septembre 2011.
Dans un second temps, RFF fait valoir que l'introduction de cette redevance n'a pas été trop rapide dès lors qu'il en a informé les parties dès juin 2011. RFF précise également que le principe de sécurité juridique n'a pour vocation que de limiter la rétroactivité d'une réglementation nouvelle sur les situations contractuelles en cours en imposant, le cas échéant, l'adoption de mesures transitoires. Il n'interdit pas la refacturation d'une prestation nouvelle que RFF a l'obligation réglementaire de refacturer (article 12 du décret n° 97-446 du 5 mai 1997).
Sur la légalité interne, RFF fait valoir que cette redevance est bien fondée en tant qu'elle a pour objectif de permettre aux entreprises ferroviaires de faire circuler leurs trains et empêcher :
― des déprédations sur les matériels roulants et des marchandises transportées en cas de personnes candidates à l'émigration au Royaume-Uni (par exemple le découpage de bâche engendrant un risque de « bâche flottante » mettant en cause la sécurité) ;
― un risque de dégradation de leur image ;
― des amendes par les autorités britanniques en cas de découverte de personnes à l'arrivée au Royaume-Uni.
RFF précise qu'il est acquis en droit qu'une prestation fournie à un usager peut intégrer une finalité d'intérêt général sans exclure le recours à une redevance pour service rendu.
Concernant le montant de la redevance, RFF fait valoir que l'instauration de cette redevance vise à mettre fin à un traitement inéquitable qui désavantageait l'opérateur historique et que le montant étant le même pour toute entreprise ferroviaire, il ne pourrait être anticoncurrentiel.
Concernant l'obligation tarifaire applicable à cette redevance, RFF fait valoir qu'il ne fournit pas cette prestation dans une situation de monopole (au sens du III de l'article 3 du décret n° 2003-194) et qu'en conséquence il aurait pu tarifer cette prestation sur la base d'un prix de marché ou en tenant compte du critère de la valeur du service rendu ainsi que prévu pour les redevances pour service rendu ou l'article 2 du décret n° 97-446 du 5 mai 1997.
RFF précise, concernant le caractère forfaitaire de la redevance, qu'il n'est pas suffisant pour caractériser une disproportion du montant dès lors que chaque opérateur ne paie pas plus que la contrepartie dont il bénéficie.
RFF indique cependant qu'il s'est tenu au coût du service et qu'il a sensiblement revu à la baisse le prix indiqué dans le projet d'horaire de service 2012 modifié.
Vu les réponses au questionnaire des rapporteurs, présentées par RFF, enregistrées le 21 février 2012, indiquant que :
― il résulte des échanges entre RFF et l'Etat que RFF n'est tenu d'assurer cette prestation qu'à titre transitoire et qu'aucun dispositif n'est prévu pour remplacer la prestation fournie par RFF s'il décidait de ne plus la fournir ;
― il ne dispose pas d'éléments de comparaison concernant le traitement de prestations similaires dans d'autres modes de transports (maritime, aérien) ni de cette prestation côté britannique ;
― rien ne lui interdit de fournir de telles prestations qui sont liées à ses missions statutaires principales et que la SNCF n'est chargée en son nom propre par le décret n° 97-444 du 5 mai 1997 que de fournir des missions de sécurité des infrastructures, pas du matériel roulant ;
― à l'occasion de l'examen du document de référence du réseau 2013, une question a été posée par l'Autorité sur cette prestation, à laquelle RFF a répondu le 3 janvier 2012 ;
― le contrôle de la qualité des prestations du sous-traitant est assuré par le personnel de la DCF présent sur le site ;
― le contrôle de chaque train fait l'objet par le sous-traitant de la rédaction d'une fiche « contrôle trains » envoyée à Dollands Moor servant de preuve de contrôles et permettant le départ du train ;
― RFF a retenu une hypothèse de trafic annuel dans le sens France/Royaume-Uni de 1 100 trains ;
― les coûts relatifs aux contrôles des douanes ainsi qu'à la sûreté du convoi (rame de sable) ne sont pas compris dans la redevance et que leur sort n'a pas été tranché ; un recalibrage de la redevance pourrait ainsi avoir lieu si ces coûts supplémentaires devaient être finalement supportés par RFF.
RFF produit un courrier en date du 13 janvier 2012 d'Eurotunnel indiquant que lors d'une réunion à la sous-préfecture de Calais le 6 janvier 2012, Eurotunnel a proposé l'évolution du périmètre de la concession pour y intégrer le site de Calais-Fréthun. Eurotunnel indique que cela permettrait une rationalisation et une mutualisation des moyens techniques et humains pour les contrôles de sûreté de trains frets à destination du Royaume-Uni et qu'il souhaite que cette demande puisse être traitée au cours du premier semestre 2012 avec toutes les autorités concernées.
Vu les nouvelles observations de Europorte Channel, représentée par Mes Antoine Tchekhoff et Yannick Le Port de la SCP FTPA, enregistrées le 27 février 2012, portant notamment modification de ses demandes présentées à l'Autorité ;
Elle demande à l'Autorité :
A titre principal, de :
― constater que la redevance litigieuse ne peut être mise à sa charge dès lors qu'elle est la contrepartie de prestations qui, ayant pour objet la détection de migrants, sont mises en œuvre dans l'intérêt général et ne sont pas directement et principalement rendues à son profit ;
― constater que la redevance considérée est dépourvue de toute base légale ;
― et, par voie de conséquence, d'annuler la redevance litigieuse, à tout le moins enjoindre à RFF de supprimer ladite redevance des documents de référence du réseau ferré national pour les horaires de service 2012 et 2013, et par voie de conséquence de rectifier lesdits documents ;
A titre subsidiaire, de :
― constater que la redevance litigieuse méconnaît le principe, résultant notamment de l'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 selon lequel elle doit correspondre au coût des prestations rendues ;
― par voie de conséquence, annuler la redevance litigieuse, à tout le moins enjoindre à RFF de supprimer ladite redevance des documents de référence du réseau ferré national pour les horaires de service 2012 et 2013, et par voie de conséquence de rectifier lesdits documents ;
A titre infiniment subsidiaire, de :
― constater que la redevance litigieuse est entrée en vigueur à l'issue d'une procédure irrégulière ;
― par voie de conséquence, annuler la redevance litigieuse, à tout le moins enjoindre à RFF de supprimer ladite redevance des documents de référence du réseau ferré national pour les horaires de service 2012 et 2013, et par voie de conséquence de rectifier lesdits documents.
Concernant la recevabilité de sa requête, Europorte Channel précise qu'elle projette d'assurer des prestations de transport et qu'elle sera alors assujettie à la redevance de « sûreté ». Europorte Channel indique également que cette redevance aura un impact négatif sur le marché du transport ferroviaire trans-Manche très fragile.
Europorte Channel indique qu'aucune base légale n'autorise RFF à instaurer cette redevance et que le courrier de l'Etat du 3 novembre 2011 demandant à RFF « de bien vouloir organiser, à titre transitoire et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2013 (...) la réalisation de ces contrôles » ne constitue pas un fondement juridique.
Europorte Channel précise, en s'appuyant sur plusieurs jurisprudences du Conseil d'Etat, que ces prestations, ne bénéficiant pas essentiellement aux entreprises ferroviaires mais à l'intérêt général, principalement au Royaume-Uni, ne peuvent être financées par une redevance. Europorte Channel indique qu'il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant les modalités de recouvrement de ces prélèvements.
Europorte Channel indique que s'applique au terminal de Calais-Fréthun la même solution que celle dégagée par la sentence du 30 janvier 2007 du tribunal arbitral concluant qu'il incombait aux Etats agissant par l'intermédiaire de la commission intergouvernementale, de maintenir des conditions normales de sûreté et d'ordre public dans le terminal d'Eurotunnel et autour de celui-ci.
Europorte Channel indique qu'aucun texte communautaire ou national ne prévoit ce type de prestation, ni au titre des prestations minimales, ni au rang des autres services fournis sur les installations de service.
Europorte précise que selon RFF la prestation complémentaire (et connexe) n'est fournie que sur demande des entreprises ferroviaires alors que ce n'est pas le cas.
A titre subsidiaire, Europorte Channel indique que RFF, en tant que propriétaire et seul gestionnaire du site, est en situation de monopole et qu'à ce titre la redevance doit respecter les dispositions du III de l'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 et donc être égale au coût du service. Europorte Channel précise que les jurisprudences du Conseil d'Etat citées par RFF relatives au calcul des redevances pour service rendu ne s'appliquent pas en l'espèce du fait de la réglementation sectorielle.
Europorte Channel précise que le tarif unique de cette redevance n'est pas égal aux coûts dès lors qu'il n'existe pas de modulation tarifaire en fonction des degrés de contrôles nécessaires différents pour les trains à wagons bâchés et les trains à wagons plats qui ne peuvent manifestement pas permettre le transport de personnes dissimulées.
A titre infiniment subsidiaire, Europorte Channel indique que la redevance de sûreté est entrée en vigueur à l'issue d'une procédure irrégulière ne respectant pas les articles L. 2133-3 et L. 2133-6 : en tant que redevance liée à l'utilisation du réseau ferré national, elle doit être soumise à l'avis conforme de l'ARAF.
Europorte précise que RFF a manqué à l'obligation tenant à ce que le document de référence du réseau soit arrêté et rendu public au plus tard quatre mois avant la date limite pour l'introduction des demandes de sillons.
Vu les contributions des sociétés SNCB, ECR et Fret SNCF enregistrées le 5 mars 2012 en réponse aux demandes des rapporteurs ;
Vu les nouvelles observations en défense de RFF, enregistrées le 12 mars 2012 indiquant que :
― l'exercice des pouvoirs de police particuliers peuvent être délégués par l'Etat, comme par exemple « le transport d'étrangers placés en centre de rétention ou maintenus en zone d'attente » et être mis à la charge des particuliers lorsqu'ils sont effectués pour répondre aux besoins dépassant les besoins normaux des usagers, comme par exemple la sécurité à l'intérieur des stades que doivent assurer les organisateurs de rencontres sportives. En l'espèce, les contrôles contestés relèvent d'une activité de gardiennage et non d'une prestation régalienne de police comme pour le transport de manière radioactive qui fait l'objet d'un arrêté ;
― cette prestation de RFF est facultative et rien n'interdit aux entreprises ferroviaires de ne pas y recourir, en prenant en charge leurs propres coûts de sûreté, le cas échéant suivant un processus agréé avec les autorités compétentes ;
― si l'Autorité estime que, en tant qu'il s'agit de prestations régaliennes de police, ces prestations ne peuvent donner lieu à redevance pour service rendu, elle ne pourra que constater que le recours aurait dû être introduit contre l'Etat français qui seul conditionne la circulation des trains à l'accomplissement de ces contrôles ;
― le choix d'un tarif unique par train a été fait compte tenu de l'importance des coûts fixes de cette prestation, de la complexité préjudiciable aux entreprises ferroviaires d'un autre mécanisme et de l'impossibilité matérielle pour RFF de connaître préalablement le type de wagons que les entreprises ferroviaires souhaitent faire circuler ;
― ainsi que relevé lors des consultations opérées par les rapporteurs, l'augmentation des coûts pour la traversée du tunnel serait de l'ordre de 2 à 6 %, et non de 15 % comme le dit Europorte Channel sans l'étayer et qu'il faut prendre en compte l'effet sur le trafic de la baisse sensible des coûts supportés par la SNCF seule.
Vu le questionnaire et la demande de documents des rapporteurs en date du 12 mars 2012 à l'attention de RFF ;
Vu la réponse de RFF enregistrée le 16 mars 2012 aux demandes des rapporteurs faites lors de l'audition du 22 février 2012 ;
Concernant le renforcement du dispositif de protection du site de Calais-Fréthun rendu nécessaire par la fermeture du site de Sangatte, RFF indique qu'il l'a intégralement financé. Défini à la suite d'un audit des services de la gendarmerie, il a consisté notamment à renforcer le gardiennage et les contrôles des wagons avec des pièges à CO2 en mai 2001, puis à doubler les clôtures avec mise en place de systèmes de détection (caméras de surveillance et barrières infra-rouges), actions finalisées mi 2002.
Concernant les consultations des entreprises ferroviaires préalables à l'institution de la redevance contestée, RFF communique les éléments suivants :
― le support de la présentation faite par RFF lors de la réunion du 26 octobre 2011 sous la présidence du sous-préfet et le compte-rendu de cette réunion fait par la sous-préfecture ;
― le courrier d'invitation à la réunion de concertation du 3 novembre 2011 sur la tarification adressé par RFF à Europorte Channel le 23 septembre 2011 ;
― le support de la réunion de concertation du 3 novembre 2011 ;
― le courrier adressé par RFF à Europorte Channel le 11 janvier 2012 qui précise les modifications apportées au document de référence du réseau à la suite des consultations effectuées par RFF.
Vu la demande en date du 16 mars 2012 des rapporteurs à la Conservation des hypothèques portant sur les références cadastrales du site de Calais-Fréthun ;
Vu les réponses de RFF, enregistrées le 22 mars 2012 au questionnaire des rapporteurs et à la demande de documents en date du 12 mars 2012 ;
En réponse au questionnaire, RFF indique que :
― le site de Calais-Fréthun est une gare de formation au sens de l'annexe II de la directive 2001/14/CE et un faisceau de voies de service au sens de l'article 3.8.1 du chapitre 3 du DRR ;
― l'installation terminale embranchée Calais-Fréthun citée dans l'annexe 4.4 du document de référence du réseau correspond à un embranchement d'Eurotunnel ;
― le caractère obligatoire des contrôles concernés relève du plan Vigipirate et des prescriptions du secrétariat général au tunnel sous la Manche (SGTM) qui s'imposent aux exploitants ferroviaires pour leurs trafics trans-Manche, donc aux entreprises ferroviaires qui effectuent des trafics depuis la France vers le Royaume-Uni en passant par le tunnel sous la Manche ;
― concernant la compétence de l'Autorité pour connaître des critères de droit administratif applicables aux redevances pour service rendu, il considère que l'Autorité outrepasserait nécessairement sa compétence si elle venait à se prononcer sur la légalité des décisions de l'Etat qui est la tutelle de RFF ;
― en cas de refus par une entreprise ferroviaire de la fourniture de cette prestation, RFF devra former les agents chargés de ces contrôles aux risques ferroviaires et à la mise en place des protections ferroviaires et électriques sur le site avant tout contrôle des rames et fournir des badges d'accès au site à toutes les personnes intervenant pour ces contrôles. RFF pourrait facturer ces prestations spécifiques ;
― à la connaissance de RFF, aucun texte national ne subordonne l'autorisation de départ d'un train vers le Royaume-Uni à la réalisation effective des contrôles et partant ne confère aux gestionnaires d'infrastructure français, RFF ou Eurotunnel, le pouvoir d'interdire le départ d'un train ;
― le caractère facultatif des prestations complémentaires est défini à l'article 5.4 du document de référence du réseau « les prestations complémentaires sont offertes à toute entreprise ferroviaire qui en fait la demande » et la nature de prestation complémentaire de ces contrôles dans le titre de la section 6.3.3 et de l'annexe 10.3 dont relèvent les dispositions la prévoyant ;
― sur le calendrier de mise en place de cette prestation :
― il ne sait pas quand la SNCF a informé son sous-traitant de la non-reconduction du contrat de gardiennage ;
― RFF a été averti de la non-reconduction de ce contrat par la SNCF lors d'une rencontre en date du 26 octobre 2010 ;
― la SNCF a dénoncé le contrat la liant aux services des douanes pour la fourniture de matériels nécessaires à leurs contrôles par un courrier daté du 21 janvier 2011 (produit) ;
― RFF a été informé de la dénonciation du contrat liant la SNCF aux douanes par un courrier électronique en date du 11 février ;
― RFF a piloté des groupes de travail à compter de janvier 2011 sur le sujet, décidé fin février 2011 de confier une étude de diagnostic et lancé le 23 juin 2011 un appel d'offre en vue de la passation d'un contrat de prestation de gardiennage ;
― les entreprises ferroviaires et l'Autorité ont été officiellement informées de la nature et des modalités de fourniture de la prestation dans le cadre de la consultation sur les documents de référence du réseau 2012 modifié et 2013 lancée le 1er juillet 2011 ;
― les entreprises ferroviaires et l'Autorité ont été informées du tarif indicatif afférent au cours de la consultation sur les aspects tarifaires des documents de référence du réseau 2012 modifié et 2013 lancée le 1er septembre 2011 ;
― les entreprises ferroviaires et l'Autorité ont été informées du prix définitif au moment de la publication des documents de référence du réseau 2012 modifié et 2013 sur le site internet de RFF en date du 30 novembre 2011.
Concernant la demande des rapporteurs de la communication des prescriptions du SGTM, RFF indique ne pas pouvoir y faire droit dès lors que ce document fait l'objet d'une diffusion restreinte.
Concernant la demande des rapporteurs de communication de l'ancien contrat de sous-traitance de gardiennage et de ses annexes, RFF indique ne pas pouvoir y faire droit dès lors qu'il n'était pas partie à ce contrat.
Vu la réponse enregistrée le 26 mars 2012 de la Conservation des hypothèques précisant les références cadastrales des parcelles concernées par la demande de l'Autorité ;
Vu la nouvelle demande en date du 26 mars 2012 des rapporteurs à la Conservation des hypothèques portant sur les nouvelles références cadastrales du site de Calais-Fréthun effectuée sur place à Boulogne-sur Mer ;
Vu la nouvelle réponse de la Conservation des hypothèques enregistrée le 26 mars 2012 indiquant que, à l'exception d'une bande de terrain traversant l'espace du site appartenant à la SNCF, les parcelles ont été achetées en 1988 par la société France Manche agissant au nom de l'Etat en qualité de concessionnaire chargée de la conception, du financement, de la construction et de l'exploitation de la liaison fixe Transmanche et qu'aucun changement n'a été enregistré depuis lors ;
Vu le compte rendu enregistré le 27 mars 2012 de l'audition de la SNCF par les rapporteurs en date du 20 février ;
Vu le compte rendu enregistré le 27 mars 2012 de l'audition de RFF par les rapporteurs le 22 février indiquant que :
― les prescriptions du SGTM arrêtent les lignes directrices applicables des contrôles de douanes et de migrants et sont en cours de réécriture pour intégrer l'arrivée de nouveaux acteurs sur le site depuis l'ouverture à la concurrence du fret ferroviaire et la création de RFF ;
― le site est utilisé par des trains n'ayant pas pour vocation d'utiliser le tunnel ;
― il a été demandé aux services des douanes s'il était possible qu'ils réalisent le contrôle de la présence d'intrus en même temps que la détection d'explosif et facturent aux entreprises ferroviaires les matériels et consommables nécessaires ; mais ils ont refusé en précisant que le contrôle d'intrus n'était pas de leur ressort et qu'ils voulaient n'avoir qu'un interlocuteur ;
― un accord paraît avoir été trouvé le 17 janvier 2012 pour la fourniture de matériel et consommables aux douanes, Eurotunnel s'étant proposée.
Vu les observations complémentaires présentées par Europorte Channel, enregistrées le 30 mars 2012, indiquant que :
― les actes de la Conservation des hypothèques précisent que l'Etat est propriétaire des terrains qui sont répertoriés dans le document de référence du réseau ;
― l'interprétation du II de l'article 3 du décret n° 2003-194 dont RFF se prévaut ne lui permet pas d'instaurer une redevance dès lors qu'il existerait un lien entre l'installation considérée et la prestation fournie.
Vu le questionnaire des rapporteurs en date du 10 avril 2012 à l'attention de RFF ;
Vu les réponses de RFF, enregistrées le 17 avril 2012 au questionnaire des rapporteurs en date du 10 avril 2012 indiquant que :
― RFF est propriétaire du site ainsi qu'en disposent différents actes administratifs transmis par RFF au service des domaines il y a plusieurs années en vue de l'inscription aux hypothèques et dont il ne dispose plus ;
― RFF a connaissance des entreprises ferroviaires qui entrent depuis le réseau ferré national sur le terminal de Calais-Fréthun mais pas de celles sortant du terminal de Calais-Fréthun pour accéder au tunnel sous la Manche ;
― trois entreprises ferroviaires ont demandé à bénéficier de cette prestation en 2012.
Vu le compte rendu enregistré le 26 avril 2012 de la visite des rapporteurs des sites de Calais-Fréthun et Dollands Moor des 25 et 26 avril 2012 indiquant que :
Vu le rapport d'instruction ;
Sur la publicité de l'audience, après consultation des parties, l'audience a été publique.
Après l'audience du 9 mai 2012, au cours de laquelle M. Pierre Cardo, président, et MM. Jacques Bernot, Dominique Bureau, Henri Lamotte et Daniel Tardy, membres du collège de l'Autorité, ont entendu :
― l'exposé des moyens et conclusions des parties par M. Daniel Arslanian et Mme Clémentine Maudoux, rapporteur et rapporteur adjoint ;
― les observations de Mes Emmanuel d'Antin et Yannick Le Port et de M. David Marteau, pour Europorte Channel ;
― les observations de Me Philippe Hansen et MM. Johan Boufflers, Jean-François Ducoing et Thomas Le Gouezigou, pour RFF ;
en présence de Mmes Béatrice Cospérec, Carole Lesiourd et MM. Pierre Ravier, Michel Vermeulen et François Wernert, pour l'Autorité.
Le collège en ayant délibéré le 9 mai 2012, hors la présence du rapporteur, du rapporteur adjoint, du secrétaire général et des agents de l'Autorité (hors ceux désignés conformément au règlement intérieur pour assurer le secrétariat du délibéré), adopte, concernant la demande de règlement de différend, la décision sur les motifs de fait et de droit ci-après exposés :
La prestation contestée par Europorte Channel est décrite par le document de référence du réseau de la façon suivante :
« 6.3.3.8. Redevance relative aux prestations de sûreté sur le site du Faisceau Tunnel de Calais-Fréthun.
L'usage du site du Faisceau Tunnel de Calais-Fréthun pour couvrir les frais de prestation de sûreté donne lieu à la facturation d'une redevance d'un montant par train en euros HT, indiqué en annexe 10.3 en sus de l'usage des voies de service tel que prévu à l'article 6.3.2.5.
La prestation de sûreté contient la détection de la présence éventuelle de migrants à bord du train, la surveillance par le poste de vidéosurveillance et le gardiennage de la rame après contrôle et jusqu'au départ du train. Elle ne couvre pas la fourniture du matériel aux douanes dans le cadre de leur mission liée à la détection d'explosifs, ni les coûts liés aux mesures de protection en cas d'alerte liée à la suspicion de présence d'explosifs (rame de sable ou autre solution à venir). Seuls les trains de fret à l'export vers la Grande-Bretagne empruntant le site de Calais-Fréthun sont concernés par cette redevance. »
Le document de référence du réseau prévoit que cette prestation soit proposée par RFF aux entreprises ferroviaires sur le terminal de Calais-Fréthun, qui est une gare de formation au sens de l'article 3 du décret n° 2003-194 (indépendamment des incertitudes liées à la propriété et à la jouissance des lieux que l'Autorité a été amenée à relever à l'occasion de l'instruction).
Sur la compétence de l'Autorité pour connaître du litige :
Sur la condition tenant à la qualité du demandeur :
Europorte Channel est une entreprise ferroviaire, autorisée à ce titre à demander des capacités d'infrastructures. Elle est donc fondée à saisir l'Autorité au regard de la première condition de recevabilité prévue à l'article L. 2134-22 du code des transports.
Sur la condition tenant au préjudice subi par le demandeur :
Europorte Channel « s'estime victime » d'un préjudice. La deuxième condition de recevabilité prévue par l'article L. 2134-2 du code des transports est ainsi remplie, sans qu'il soit besoin pour l'Autorité de s'assurer de la réalité du préjudice, que ce dernier soit direct ou indirect.
En tout état de cause, il apparaît que l'introduction d'une redevance ferroviaire affectant une entreprise ferroviaire, cliente d'Europorte Channel, peut potentiellement causer un préjudice à cette dernière.
Sur la condition tenant à l'accès au réseau :
Bien que la prestation soit réalisée sur une infrastructure de services réputée appartenir au réseau ferré national et décrite dans le document de référence du réseau, l'Autorité constate que cette prestation est motivée par la « réalisation des mesures de sûreté relatives au passage des trains de marchandises empruntant le tunnel sous la Manche vers le Royaume-Uni » (3).
En effet, elle a pour objet :
― de prévenir le départ de personnes en situation irrégulière, la sortie se faisant librement de l'autre côté de la Manche ;
― et de contribuer à la sécurité du tunnel sous la Manche placée sous la responsabilité de la Commission intergouvernementale instituée par le traité de Cantorbéry.
L'Autorité constate que le premier objectif ne relève pas spécifiquement d'une activité à caractère ferroviaire.
Dans tous les cas, l'Autorité estime que cette prestation ne relève pas de l'accès au réseau ferroviaire national mais de l'accès au « système » du tunnel sous la Manche pour lequel l'Autorité n'est pas compétente.
En effet, les articles L. 2134-2 et L. 2131-5 (4) du code des transports prévoient que l'Autorité est compétente pour connaitre des préjudices liés à l'accès au réseau ferroviaire sous réserve des pouvoirs dévolus à la Commission intergouvernementale (5).
Il y a donc lieu pour l'Autorité de se déclarer incompétente pour régler ce différend.
Sur les faits portés à la connaissance de l'Autorité :
L'Autorité estime que cette prestation et sa redevance trouveraient leur place légitime dans le document de référence Eurotunnel. Leur mention dans le document de référence du réseau ferré national pourrait être conservée, pour la pleine information des entreprises ferroviaires, sous une forme adaptée.
Par ailleurs, de l'analyse effectuée au cours de l'instruction, il apparaît à l'Autorité que :
― la redevance prévue par RFF n'induit pas de discrimination entre les entreprises ferroviaires dès lors qu'elle est proportionnelle au nombre de trains et que les différences de composition des trains n'induisent pas d'écarts significatifs de coût de contrôle susceptibles de remettre en cause le choix d'un tarif unique par train ;
― la tarification de la prestation pour 2012 semble effectivement correspondre aux coûts supportés par RFF tels qu'ils ressortent du contrat passé avec son prestataire ; l'Autorité s'interroge cependant sur la pertinence de confier à RFF une telle responsabilité de contrôle compte tenu de l'intervention parallèle des services des douanes ;
― les bases légales applicables à ces contrôles doivent être clarifiées, ainsi que les modalités juridiques de prise en charge et de répartition des frais afférents ;
― la propriété et la jouissance des diverses parcelles du site de Calais-Fréthun doivent être clarifiées entre RFF, France-Manche (6), l'Etat et la SNCF,
Décide :