Les faits :
Il ressort des pièces du dossier que la société KEZAKO Production développe un projet d'installation de production photovoltaïque d'une puissance de 100 kVA, sur le territoire de la commune de Guenroc (Côtes-d'Armor). Electricité Réseau Distribution France (ERDF) est le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité sur le territoire de cette commune.
Le 23 mars 2009, la société KEZAKO Production a demandé à la société ERDF la réalisation d'une étude de faisabilité afin de raccorder au réseau électrique son projet d'installation de production photovoltaïque.
Le 6 mai 2009, la société ERDF a adressé une étude de faisabilité à la société KEZAKO Production.
Le 31 juillet 2009, la société ERDF a accusé réception d'une demande de proposition technique et financière pour le raccordement du projet d'installation de production photovoltaïque de la société KEZAKO Production, considérée comme complète le 28 juillet 2009.
Le 1er septembre 2009, la société ERDF a émis une proposition technique et financière qu'elle a adressée à la société KEZAKO Production.
Le 26 janvier 2010, la société ERDF a annoncé à la société KEZAKO Production que son projet était sorti de la file d'attente à la date du 3 décembre 2009.
Le 11 octobre 2010, la société KEZAKO Production a adressé à la société ERDF une seconde demande de proposition technique et financière.
Le 25 octobre 2010, la société ERDF a indiqué à la société KEZAKO Production que son dossier de demande de proposition technique et financière avait été validé le 18 octobre 2010 et qu'elle lui adresserait la proposition technique et financière dans les trois mois à compter de cette date.
Le 18 janvier 2011, puis le 1er février 2011, la société ERDF a indiqué à la société KEZAKO Production que compte tenu de l'entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2010, sa demande de contrat d'achat de l'électricité produite par son projet d'installation était suspendue et qu'elle devrait procéder à une nouvelle demande complète de raccordement à l'issue de la période de suspension.
Estimant que les conditions de raccordement au réseau public de distribution de son installation de production n'étaient pas satisfaisantes, la société KEZAKO Production a saisi le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie d'une demande de règlement du différend qui l'oppose à la société ERDF.
Le 29 avril 2011, le comité de règlement des différends et des sanctions a suspendu l'instruction de la présente demande de règlement de différend jusqu'à l'intervention de la décision au fond du Conseil d'Etat relative à la légalité du décret du 9 décembre 2010, au motif que la solution du litige dépendait de l'appréciation dudit décret.
Le 27 mai 2011, la société KEZAKO Production a demandé au comité de règlement des différends et des sanctions de reprendre l'instruction de sa demande au motif que le « décret du 9 décembre 2010 ne saurait concerner une première PTF délivrée en 2009 et dont nous démontrons qu'elle n'est pas caduque ».
Le 22 juin 2011, le comité de règlement des différends et des sanctions a rouvert l'instruction de la présente demande de règlement de différend en vue de permettre aux parties de clarifier ce dernier point.
Le 13 juillet 2011, la société KEZAKO Production a présenté de nouvelles observations.
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Sur la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions :
La société ERDF estime qu'il n'entre pas dans les compétences du comité de règlement de différends et des sanctions d'apprécier l'existence d'une faute de la société ERDF qui ne figure pas au nombre des litiges qui relèvent de sa compétence. Elle soutient que la demande de la société KEZAKO Production vise exclusivement à échapper à l'application de la suspension de l'obligation d'achat prévue par le décret du 9 décembre 2010.
La société KEZAKO Production considère que sa demande de règlement de différend a pour objet, non pas d'obtenir réparation d'une éventuelle faute de la société ERDF ni d'échapper à l'application de la suspension de l'obligation d'achat prévue par le décret du 9 décembre 2010, mais de faire reconnaître la carence de la société ERDF dans l'exécution de sa mission d'instruction des demandes de raccordement. Elle estime que son différend avec la société ERDF entre ainsi dans les compétences du comité de règlement des différends et des sanctions.
Aux termes de l'article L. 134-19 du code de l'énergie, le « comité de règlement des différends et des sanctions peut être saisi en cas de différend : 1° Entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité [...] sur l'accès auxdits réseaux [...] ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats mentionnés aux article L. 111-91 à L. 111-94, L. 321-11 et L. 321-12 [...], la saisine du comité est à l'initiative de l'une ou l'autre des parties [...] ».
Aux termes de l'article L. 134-20 du même code, la « décision du comité, qui peut être assortie d'astreintes, est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend [...] ».
Il ressort des pièces du dossier que la saisine de la société KEZAKO Production concerne les modalités de raccordement d'une installation de production au réseau public de distribution.
Dans ces conditions, le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour en connaître en vertu des dispositions des articles L. 134-19 et L. 134-20 du code de l'énergie.
Sur la réintégration du projet de la société KEZAKO Production dans la file d'attente :
La société KEZAKO Production demande au comité de règlement des différends et des sanctions de constater l'absence d'informations en temps utile des dates d'entrée et de sortie de la file d'attente relativement à la première proposition technique et financière, et partant, que le délai de trois mois n'a jamais commencé à courir.
Elle lui demande en conséquence d'enjoindre à la société ERDF de réintégrer la société KEZAKO Production dans la file d'attente à la date à laquelle la société ERDF avait enregistré sa première demande de proposition technique et financière, après avoir arrêté la date exacte de cette entrée en file d'attente.
La société ERDF soutient avoir fait application de sa procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution qui prévoit qu'un projet est sorti de la file d'attente si à la date limite de validité de la proposition technique et financière le demandeur ne donne pas son accord sur cette proposition.
La société ERDF ajoute que la proposition technique et financière qu'elle a adressée à la société KEZAKO Production le 1er septembre 2009 mentionnait la limite de sa validité et exposait les conséquences du non-respect du délai indiqué.
La procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution de 2008 (ERDF-PRO-RES_21E V6), alors applicable, prévoit en son article 4.7 que le « demandeur dispose d'un délai de trois mois pour donner son accord à cette PTF » et que « pendant ce délai, il conserve son rang dans la file d'attente ». L'article 4.10.1 de ladite procédure prévoit en outre qu'« un projet est radié de la file d'attente et la capacité d'accueil est remise à disposition d'autres projets : [...] sur initiative d'ERDF, si, à la date limite de validité de la PTF pour un projet situé en file d'attente, le demandeur ne donne pas son accord sur cette proposition ».
La proposition technique et financière pour le raccordement de l'installation de production photovoltaïque de la société KEZAKO Production au réseau public de distribution d'électricité basse tension géré par ERDF, en date du 1er septembre 2009, prévoit en son article 4.3.1 que le « Demandeur dispose d'un délai de trois mois, à compter de la réception, pour donner son accord sur cette Proposition Technique et Financière [...] » et que « si à l'échéance des trois mois, le Demandeur n'a pas accepté la présente Proposition Technique et Financière [...] celle-ci devient caduque ».
Il est constant que la proposition technique et financière en date du 1er septembre 2009 a été reçue par la société KEZAKO Production, le 2 septembre 2009 ainsi qu'il résulte du mémoire enregistré le 22 février 2011, faisant ainsi courir le délai de trois mois mentionné dans la procédure de traitement et rappelé dans la proposition.
Il ressort des pièces du dossier que la société ERDF a annoncé à la société KEZAKO Production par courriel en date du 26 janvier 2010 que son projet était sorti de la file d'attente à la date du 3 décembre 2009.
Il ressort, également, des pièces du dossier, en particulier d'un courriel, en date du 2 septembre 2010, produit à l'appui de la saisine (pièce n° 9), que la société KEZAKO Production « n'ayant pas réuni à l'époque le financement » reconnaît être sortie de la file d'attente. La société KEZAKO Production a, également, indiqué qu'elle souhaitait « relancer une nouvelle PTF » car elle disposait à nouveau du financement et a interrogé à cette fin la société ERDF.
La société ERDF a donc respecté les dispositions de sa procédure de traitement des demandes de raccordement en radiant le projet de la société KEZAKO Production de la file d'attente à la date du 3 décembre 2009.
La circonstance que la proposition technique et financière, en date du 1er septembre 2009, est devenue caduque ne saurait être regardée comme un refus d'accès au sens de l'article L. 111-93 du code de l'énergie.
De même, la société KEZAKO Production ne saurait se prévaloir de la circonstance que la société ERDF ne lui a pas adressé, dix jours ouvrés avant la date d'expiration du délai de validité de la proposition technique et financière, un courrier de relance, dès lors que cette obligation résulte de la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution du 3 juillet 2010 (ERDF-PRO-RAC_14E) qui n'était, à la date des faits, pas applicable.
Enfin, le délai imparti au producteur pour accepter une proposition technique et financière ne s'analyse pas comme une obligation, mais constitue la simple limite de validité d'une offre.
Dans ces conditions, les demandes tendant à enjoindre à la société ERDF de réintégrer la société KEZAKO Production dans la file d'attente à la date à laquelle la société ERDF avait enregistré sa première demande de proposition technique et financière ne peuvent être que rejetées, la proposition technique et financière en date du 1er septembre 2009 étant caduque.
Sur le délai de traitement de la seconde demande de raccordement :
La société KEZAKO Production demande au comité de règlement des différends et des sanctions de constater que la société ERDF n'a pas réintégré son projet dans la file d'attente à l'occasion de la seconde demande de raccordement en date du 11 octobre 2010 et que le retard pris par la société ERDF dans le traitement de cette seconde demande l'a empêchée d'accepter une proposition technique et financière avant le 2 décembre 2010.
La société KEZAKO Production demande en conséquence d'enjoindre à la société ERDF de statuer sur la seconde demande de proposition technique et financière « comme si elle avait eu à statuer sur ladite demande dans le délai accéléré d'un mois à compter du 18 octobre 2010 ».
La procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution du 3 juillet 2010 (ERDF-PRO-RAC_14E) en vigueur lors de la seconde demande de raccordement prévoit en son article 8.2.1 qu'« à compter de la date de qualification de la demande de raccordement, le délai de transmission au demandeur de l'offre de raccordement ne dépassera pas le délai défini dans le barème de raccordement pour le type d'installation concernée. Ce délai n'excédera pas trois mois quel que soit le domaine de tension de raccordement. Ce délai peut être ramené à un mois lorsque les conditions suivantes sont réunies :
― une préétude approfondie a été transmise ;
― les données techniques de l'installation sont inchangées depuis la préétude approfondie ;
― les données du réseau et les capacités réservées en puissance de raccordement impactant les résultats de la préétude approfondie n'ont pas été modifiées ».
Il en résulte que le délai de traitement de la seconde proposition technique et financière ne pouvait être ramené à un mois que si les trois conditions limitativement énumérées à l'article 8.2.1 de la procédure étaient remplies.
L'article 5.2 de la même procédure précise que le « demandeur peut souhaiter avoir une estimation du coût du raccordement de son installation et des délais associés à des degrés divers d'avancement de son projet.
Cette prestation de préétude, définie dans le catalogue des prestations publié par ERDF sur le site internet www.erdfdistribution.fr, est payante. Elle fait l'objet d'un devis préalable à toute réalisation, valable trois mois. Le prix de la prestation dépend du type de préétude demandée, du niveau de tension de raccordement de la future installation et de ses caractéristiques. La préétude n'est pas un préalable à la demande de raccordement, elle est facultative et ne constitue pas une offre de raccordement. Elle est menée après acceptation par le demandeur du devis de préétude ».
L'article 4.5 de la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution, applicable le 23 mars 2009 date à laquelle la société KEZAKO a demandé la réalisation d'une étude de faisabilité, prévoit que l'étude de faisabilité est « limitée à l'examen d'éventuelles contraintes de transit sur les réseaux du gestionnaire de réseau de transport et d'ERDF. Cette étude ne prend pas en compte, en particulier, d'éventuelles contraintes qui ne peuvent être déterminées que par la connaissance précise des caractéristiques de la machine » et cette étude « n'engage pas ERDF ».
La société ERDF observe, sans être démentie, que la société KEZAKO Production n'a jamais été destinataire d'une préétude approfondie puisqu'elle n'en a jamais demandé. Elle considère, donc, à juste titre, que la seconde proposition technique et financière de la société KEZAKO Production ne pouvait être traitée dans un délai d'un mois en application de la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution.
À cet égard, l'étude de faisabilité réalisée par la société ERDF, adressée le 6 mai 2009 à la société KEZAKO Production préalablement à la première proposition technique et financière, ne peut être regardée comme une préétude de raccordement au sens de l'article 5.2 de la procédure de traitement des demandes de raccordement précitée, document permettant d'établir une proposition technique et financière à la différence de l'étude de faisabilité.
Au surplus, plus d'un an s'est écoulé entre la première demande de proposition technique et financière faite le 1er septembre 2009 et la seconde faite le 11 octobre 2010, ce qui pouvait justifier une reprise des études compte tenu des projets d'installation de production raccordés dans l'intervalle.
Les trois conditions pour que le délai de transmission de la proposition technique et financière puisse être réduit de trois à un mois n'ont donc pas été réunies en l'espèce. Dans ces conditions, la société KEZAKO Production ne peut pas reprocher à la société ERDF de ne pas l'avoir fait bénéficier du délai d'un mois pour la transmission de la proposition technique et financière.
La société ERDF a ainsi respecté les dispositions de sa procédure de traitement des demandes de raccordement.
Dès lors, les demandes de la société KEZAKO Production tendant à enjoindre à la société ERDF de statuer sur la seconde demande de proposition technique et financière comme si elle avait eu à statuer sur ladite demande dans le délai accéléré d'un mois à compter du 18 octobre 2010 ne peuvent être que rejetées.
Sur l'inopposabilité du décret du 9 décembre 2010 :
La société KEZAKO Production demande au comité de règlement des différends et des sanctions de dire que le décret du 9 décembre 2010, notamment, son article 3, lui est inopposable, d'ordonner à la société ERDF de s'exécuter de son obligation d'instruire à nouveau la demande de proposition technique et financière sous astreinte de 500 euros par jour de retard et d'ordonner sans délai, à la société KEZAKO Production, la consignation de la somme de 12 628,46 euros correspondant au montant de la première proposition technique et financière à titre de provision à valoir sur le paiement de la future proposition technique et financière sur le compte CARPA du conseil de la société ERDF, ou à tel séquestre qu'il plaira, et d'en conditionner la libération à la délivrance de la proposition technique et financière.
La solution de ces demandes dépendant de l'appréciation de la légalité du décret du 9 décembre 2010, il y a lieu, dans ces circonstances, de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention de la décision au fond du Conseil d'Etat, saisi d'un recours en annulation de ce décret.
Sur la demande de prise en charge des frais inhérents à la présente procédure, en ce compris les dépens et les frais irrépétibles, soit 3 000 euros :
Aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoyant que le comité de règlement des différends et des sanctions puisse attribuer à une partie une somme au titre des dépens ou des frais irrépétibles, cette demande sera rejetée.
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Décide :