I. ― Contexte de la saisine
1. La révision du « paquet télécom » en 2009
Le « paquet télécom » de 2002 est constitué de l'ensemble des textes communautaires relatifs au secteur des communications électroniques, c'est-à-dire :
― la directive 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion, dite directive « accès » ;
― la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, dite directive « autorisation » ;
― la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, dite directive « cadre » ;
― la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, dite directive « service universel » ;
― la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, dite directive « vie privée et communications électroniques ».
Le 25 novembre 2009, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne ont arrêté deux directives et un règlement révisant et complétant le paquet de 2002.
D'une part, le règlement n° 1211/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 institue l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE), nouvelle instance de dialogue et d'échanges entre les différents régulateurs nationaux et la Commission européenne, ainsi que l'Office, qui apporte un soutien aux travaux conduits par l'ORECE. Ce règlement, d'application directe, est entré en vigueur le 7 janvier 2010, soit 20 jours après la date de sa publication : il ne nécessite aucune mesure de transposition.
D'autre part, la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009, dite directive « mieux réguler », a modifié les directives « cadre », « accès » et « autorisation », tandis que la directive 2009/136/CE du même jour, dite directive « droits des citoyens », a modifié les directives « service universel » et « vie privée ». Publiées au Journal officiel de l'Union européenne le 18 décembre 2009, ces directives sont entrées en vigueur le lendemain. Elles fixent la date limite de leur transposition au 25 mai 2011. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, l'entrée en vigueur des directives a pour effet, avant leur transposition, d'interdire aux Etats membres d'adopter des mesures qui seraient contraires aux objectifs poursuivis par le « législateur » communautaire.
Outre le renforcement de la coopération au niveau communautaire, les objectifs des directives sont, principalement, les suivants :
― le renforcement de l'indépendance et des pouvoirs des « autorités réglementaires nationales » (ARN) ;
― le renforcement de la protection et des garanties accordées à l'ensemble des utilisateurs finals ;
― la meilleure gestion du spectre.
Ce sont précisément les directives du 25 novembre 2009 que le projet d'ordonnance soumis pour avis à l'Autorité a pour objet, notamment, de transposer, en ce qui concerne les dispositions de nature législative.
2. Le processus national de transposition
Dès le mois de mai 2010, le ministère chargé des communications électroniques a procédé à une consultation publique sur un premier projet de modifications des dispositions législatives du CPCE, visant à assurer la transposition des directives. Prenant part à cette consultation, l'ARCEP a, le 25 mai 2010, émis plusieurs observations sur le projet alors présenté :
― elle a insisté sur la nécessité de prévoir, dans la loi, des mesures concrètes en faveur des utilisateurs handicapés ;
― elle a pris acte de l'intention du Gouvernement de transposer les dispositions relatives à la protection des consommateurs, pour partie dans le CPCE, et pour partie dans le code de la consommation ;
― elle a émis des réserves sur le pouvoir dissymétrique de l'Agence nationale des fréquences (ANFR) concernant l'accord d'implantation d'une station radioélectrique.
Le Gouvernement a décidé de procéder à la transposition « législative » par voie d'ordonnance. Ainsi, le 15 septembre 2010, le conseil des ministres a-t-il examiné le projet de loi « portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques », dont l'article 11, devenu l'article 17 de la loi promulguée, autorise le Gouvernement, notamment, à adopter, par voie d'ordonnance, les dispositions législatives nécessaires à la transposition des directives du 25 novembre 2009.
La loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques a été publiée au Journal officiel de la République française du 23 mars 2011. Le I de son article 17 autorise, ainsi, le Gouvernement à adopter, par voie d'ordonnance :
« 1° Les dispositions de nature législative nécessaires pour transposer la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009, modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques ;
« 2° Les dispositions de nature législative nécessaires pour transposer la directive 2009/136/CE du Parlement et du Conseil du 25 novembre 2009, modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) n° 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs ;
« 3° Toutes dispositions modifiant la partie législative du code des postes et des communications électroniques, autres que celles mentionnées aux 1° et 2°, afin d'accroître l'efficacité de la gestion des fréquences radioélectriques, notamment en encourageant le développement du marché secondaire des fréquences et en renforçant le dispositif de contrôle des brouillages et de lutte contre les brouillages préjudiciables ;
« 4° Toutes dispositions de nature législative, autres que celles mentionnées aux 1° et 2°, de nature à :
7renforcer la lutte contre les faits ― susceptibles de porter atteinte à la vie privée et au secret des correspondances dans le domaine des communications électroniques, en adaptant et complétant les infractions et les peines prévues par l'article 226-3 du code pénal et les dispositions selon lesquelles sont recherchées et constatées ces infractions ;
― soumettre l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques au respect des règles portant sur les prescriptions nécessaires pour répondre aux menaces et prévenir et réparer les atteintes graves à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques ainsi que des opérateurs mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense, en adaptant et complétant l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques et en modifiant toute autre disposition à des fins de mise en cohérence ;
« 5° Toutes dispositions modifiant la partie législative du code des postes et des communications électroniques, afin de remédier aux éventuelles erreurs et en clarifier les dispositions. »
En vertu de l'article 17 de la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011, l'ordonnance devra intervenir dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi d'habilitation, et un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement, au plus tard, le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.
En application de l'article L. 36-5 du CPCE, aux termes duquel : « l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est consultée sur les projets de loi (...) relatifs au secteur des communications électroniques », le projet d'ordonnance est soumis pour avis à l'ARCEP.
Ce projet se compose de cinq titres :
― le titre Ier est consacré à la transposition des directives communautaires et modifie, notamment, le CPCE et le code de la consommation ;
― le titre II vise à améliorer la gestion des fréquences ;
― le titre III renforce la lutte contre les atteintes à la vie privée et à la sécurité des systèmes d'information dans le domaine des communications électroniques ;
― le titre IV clarifie certaines dispositions du CPCE ; et
― le titre V comporte les dispositions transitoires et finales.
A ce stade, l'Autorité n'a pas communication du projet de transposition de nature réglementaire. Elle ne dispose, par conséquent, que d'une vision parcellaire du projet de transposition, par le Gouvernement, de l'ensemble du « paquet télécom ». Les observations qui suivent, sur le projet d'ordonnance, sont donc émises compte tenu des seuls éléments transmis à l'Autorité.
II. - Observations de l'Autorité
Les observations ci-dessous portent, après un premier paragraphe de définition, sur la protection des consommateurs, la gestion du spectre et les pouvoirs du régulateur.
1. La définition des autorités réglementaires nationales (ARN)
A l'instar des précédentes transpositions, la transposition du nouveau « paquet télécom » conduit à repréciser les responsabilités respectives, notamment, du Gouvernement et du régulateur sectoriel. Dès lors que les directives emploient des vocables différents pour désigner les autorités compétentes au niveau national, leur transposition nécessite un travail préalable de définition des expressions employées.
Les directives communautaires désignent, selon les cas :
― les Etats membres ;
― les autorités réglementaires nationales ; et
― selon une terminologie fluctuante, les autorités compétentes.
Les notions d'Etats membres et d'autorités compétentes ne posent pas de difficulté particulière dans le cadre de la transposition dans la mesure où, en vertu du principe d'autonomie institutionnelle, chaque Etat est libre de désigner l'administration ou l'organisme qu'il souhaite, afin d'assurer les tâches dévolues par les directives.
i) L'autonomie institutionnelle dans le respect des objectifs des directives :
La notion d'« autorité réglementaire nationale » ou « autorité de régulation nationale » (ARN) semble, a priori, répondre à la même logique d'autonomie institutionnelle, l'article 2 de la directive « cadre » définissant cette autorité de manière large comme étant : « l'organisme ou les organismes chargés par un Etat membre d'une quelconque des tâches de réglementation assignées dans la présente directive et dans les directives particulières », étant précisé, à ce stade, que, s'agissant de directives négociées en anglais, les « tâches de réglementation » (« regulatory tasks » en anglais) doivent également être lues comme des « tâches de régulation ».
La Cour de justice de l'Union européenne adopte la même approche préliminaire en jugeant que : « ni la directive cadre ni la directive 2002/22 ne désignent les organes des Etats membres auxquels ces derniers doivent confier les tâches de réglementation assignées à ladite autorité » (CJUE, 6 octobre 2010, Base NV e.a., C-389/08, paragraphe 23).
Toutefois, cette affirmation a largement le caractère d'une pétition de principe, dès lors que la Cour, liée par les termes des directives, poursuit en précisant que : « si, dans ces conditions, les Etats membres jouissent en la matière d'une autonomie institutionnelle dans l'organisation et la structuration de leurs autorités réglementaires (...), cette autonomie ne peut toutefois être exercée que dans le plein respect des objectifs et des obligations fixés par cette directive » (CJUE, préc., paragraphe 26). La Cour ajoute que : « selon l'article 3 de la directive cadre, les Etats membres doivent, notamment, veiller à ce que chacune des tâches assignées aux autorités réglementaires nationales soit accomplie par un organisme compétent, garantir l'indépendance de ces autorités (...) et veiller à ce que lesdites autorités exercent leurs pouvoirs de manière impartiale et transparente » paragraphe 29).
L'autonomie institutionnelle des Etats membres est donc contrainte par les caractéristiques que les directives imposent aux ARN et qui sont déclinées à l'article 3 de la directive cadre. Cet article prévoit deux types de règles relatives à l'indépendance des ARN :
― une règle contingente d'indépendance des ARN pour l'ensemble des tâches qui leur sont dévolues ; cette règle trouve à s'appliquer lorsque les Etats membres conservent la propriété ou le contrôle d'opérateurs de communications électroniques ;
― une règle absolue d'indépendance, qui doit être respectée même si les Etats membres ne détiennent pas d'intérêt dans l'opérateur historique, mais qui ne s'applique qu'à certaines des missions des ARN : en l'occurrence, la régulation du marché ex ante et le règlement des litiges.
Si la première règle, prévue au point 2 de l'article 3, existe depuis 2002, la deuxième règle, prévue au point 3 bis du même article, plus exigeante en termes d'indépendance, résulte de la révision de 2009.
Par conséquent, l'expression d'« autorité réglementaire nationale » ne peut être assimilée à celle d'« Etat membre » ou à celle d'« autorité compétente ». C'est à dessein que les directives emploient l'un ou l'autre de ces vocables, comme le confirme leur rédaction. A titre d'exemple, le point 4 de l'article 12 de la directive « cadre » prévoit que : « les Etats membres veillent à ce que les autorités nationales compétentes puissent » travailler « en collaboration avec les autorités réglementaires nationales ». De même, le point 2 de l'article 13 ter de la même directive prévoit que les opérateurs puissent être soumis à un contrôle de sécurité, qui peut être réalisé par « une autorité nationale compétente », et dont les résultats sont communiqués « à l'autorité réglementaire nationale ».
ii) L'exigence contingente d'indépendance, pour l'ensemble des tâches dévolues aux ARN :
Le 2 de l'article 3 de la directive cadre précise les conditions d'indépendance qui doivent être respectées :
― indépendance entre les ARN et les opérateurs de communications électroniques ;
― séparation structurelle effective entre les fonctions de propriété ou de contrôle des opérateurs et la fonction de règlementation ou régulation (« regulatory function » en anglais).
Ainsi, lorsque l'Etat détient ou contrôle un opérateur de communications électroniques, l'ARN doit, pour l'ensemble des fonctions qu'elle exerce, être structurellement indépendante des fonctions de propriété et de contrôle des entreprises. Cette obligation contingente ― car liée aux circonstances nationales ― doit être respectée en France, dès lors que l'Etat détient des parts de l'opérateur historique de communications électroniques.
L'indépendance permettant de respecter les exigences communautaires doit être appréciée à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice et des orientations de la Commission européenne.
Ainsi, après avoir jugé que : « le maintien d'une concurrence effective exige que la formalisation des spécifications techniques, le contrôle de leur application et l'agrément soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens ou services concurrents » (CJCE, 23 octobre 1993, Decoster, C-69/91, paragraphe 19), la Cour de justice a précisé et renforcé l'obligation d'indépendance : « En matière d'organe public, le terme "indépendance” désigne normalement un statut qui accorde à l'organe concerné la possibilité d'agir en toute liberté, à l'abri de toute instruction et de toute pression » (CJUE, 9 mars 2010, Commission c/Allemagne, C-518/07, paragraphe 18). La Cour précise, en particulier, que : « lors de l'exercice de leurs missions, les autorités de contrôle doivent agir de manière objective et impartiale. A cet effet, elles doivent être à l'abri de toute influence extérieure, y compris celle, directe ou indirecte, de l'Etat [fédéral] ou des Länder, et pas seulement de l'influence des organismes contrôlés » paragraphe 25). Plus particulièrement, dans le secteur des communications électroniques, la Cour constate que l'autonomie institutionnelle des Etats concernant les ARN est limitée par les termes même du cadre communautaire, en relevant que : « la directive cadre confère à l'ARN, et non au législateur national, l'appréciation du besoin de règlementation des marchés », et en prenant soin de souligner celles des dispositions : « qui s'adressent expressément aux ARN » (CJUE, 3 décembre 2009, Commission c/ Allemagne, C-424-07, paragraphes 74 et 75).
Tirant les conséquences de la jurisprudence communautaire, la Commission européenne a considéré, dans une affaire postale, que : « La même autorité de l'Etat qui assure le contrôle de La Poste est (...) clairement chargée de veiller à sa rentabilité et à sa santé financière. La circonstance que ces compétences soient localisées simultanément dans plusieurs directions d'une administration soumise au même ministre n'est nullement suffisante pour démontrer l'indépendance du contrôle exercé » (décision de la Commission du 23 octobre 2001 relative à l'absence de contrôle exhaustif et indépendant des conditions tarifaires et techniques appliquées par La Poste aux entreprises de routage pour l'accès à ses services réservés, C(2001)3186, JOCE L 120/19 du 7 mai 2002, paragraphe 82). Et la Commission de conclure : « Au vu du cadre réglementaire existant, la Commission constate que la séparation entre les fonctions de tutelle économique et financière et de régulation telles que décrites par les autorités françaises n'est pas de nature à offrir des garanties de neutralité et d'indépendance suffisantes dans la surveillance des relations entre La Poste et les entreprises de routage » (paragraphe 83).
Par conséquent, et dès lors que le contrôle de l'opérateur historique de communications électroniques est assuré par la direction du budget et la direction générale du Trésor, à laquelle l'Agence des participations de l'Etat (APE) ― service à compétence nationale ― est rattachée, le respect des dispositions du point 2 de l'article 3 de la directive « cadre » interdit que l'une quelconque des tâches dévolues aux ARN puisse être confiée, en France, à une direction centrale des ministères de l'économie et des finances.
iii) L'exigence absolue d'indépendance s'agissant de certaines tâches des ARN :
La directive 2009/140/CE a inséré, à l'article 3 de la directive cadre, un point 3 bis qui précise, notamment, que : « les autorités réglementaires nationales responsables de la régulation du marché ex ante ou du règlement des litiges entre entreprises (...) agissent en toute indépendance et ne sollicitent ni n'acceptent d'instruction d'aucun autre organe en ce qui concerne l'accomplissement des tâches qui leur sont assignées en vertu du droit national transposant le droit communautaire ».
Par conséquent, la nouvelle directive renforce nettement l'indépendance des ARN en ce qui concerne l'accomplissement de leurs missions de régulation asymétrique du marché, prévues aux articles 7 et suivants de la directive « cadre », et leur mission de règlement des litiges entre entreprises. Cette indépendance doit être respectée en toutes circonstances et n'est subordonnée à aucune condition.
En pratique, et compte tenu de ce qui est rappelé ci-dessus concernant la situation française, le point 3 bis de l'article 3 n'ajoute rien aux obligations françaises pour respecter le principe d'indépendance des ARN. Il n'en demeure pas moins que la modification des directives conduira la Commission européenne à se montrer encore plus vigilante dans l'appréciation du respect du principe d'indépendance des ARN par les dispositions nationales.
Il résulte donc de ce qui a été dit ci-dessus que la directive « cadre » s'oppose à ce que soit confiée à une direction centrale des ministères de l'économie ou des finances l'une quelconque des tâches expressément dévolues aux ARN par les directives. En droit communautaire, chaque mention des « autorités réglementaires nationales » (ou « autorités de régulation nationales ») dans les directives renvoie nécessairement, pour la France, à la compétence de l'ARCEP ou, à défaut, à la compétence d'une autorité administrative respectant les critères d'indépendance exigés par le droit communautaire.
En tout état de cause, il ne sera plus possible, à l'avenir, que les autorités françaises notifient à la Commission européenne, en tant qu'autorités réglementaires nationales, des directions ministérielles qui sont sous l'autorité des ministres chargés de l'économie ou du budget.
A l'issue de ces précisions, l'Autorité examine, maintenant, les principaux aspects de la transposition selon une approche thématique.
2. La protection des consommateurs
Le « niveau élevé de protection des consommateurs » est, en application de l'article L. 32-1 du CPCE, l'un des principes de la régulation du secteur des communications électroniques dont l'ARCEP a la charge.
Les dispositions communautaires relatives aux utilisateurs, qui figurent au chapitre IV de la directive « service universel », intitulé « Intérêts et droits des utilisateurs finals », concernent, principalement, l'information à destination des utilisateurs finals, les garanties des utilisateurs handicapés et la qualité de service.
i) L'information à destination des utilisateurs finals :
Les utilisateurs finals, au sens des directives communautaires, comprennent deux catégories distinctes d'usagers : les consommateurs et les autres utilisateurs. Faute de définition légale en droit français, la Cour de cassation a jugé récemment, à la lumière du droit communautaire et de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, que la notion de consommateur ne vise que les personnes physiques (Cass., 1re civ., 2 avril 2009, SLG Canal CE c/Dimension Data France, n° 08-11.231). En principe, et sauf dispositions expresses contraires, la qualification de consommateurs est réservée aux personnes physiques non professionnelles.
La directive « service universel » met à la charge des opérateurs de communications électroniques une obligation de fournir deux types d'informations aux utilisateurs finals :
― des informations strictement contractuelles : auparavant circonscrite aux seuls consommateurs, l'obligation de délivrer ces informations bénéficie désormais également aux « autres utilisateurs qui le demandent » (article 20 de la directive « service universel ») et son respect doit être vérifié par les « Etats membres » ;
― des informations pouvant être qualifiées d'« extracontractuelles », qui doivent être disponibles à tout moment, même en dehors de la conclusion d'un contrat, afin de permettre à l'ensemble des utilisateurs finals d'exercer un choix éclairé ; le contrôle de cette obligation est de la responsabilité des « autorités réglementaires nationales » (article 21 de la directive « service universel »).
Ces deux articles ont, depuis la révision de 2009, le même champ d'application : ils bénéficient potentiellement à l'ensemble des utilisateurs finals. Toutefois, tandis que l'exécution de l'article 20 est de la responsabilité des « Etats membres », celle de l'article 21 incombe aux « autorités réglementaires nationales ».
En droit national, lors de la précédente transposition, le parti a été pris de répartir ces garanties, pour partie dans le CPCE, pour partie dans le code de la consommation, selon qu'elles s'appliquaient à l'ensemble des utilisateurs ou uniquement aux consommateurs et autres utilisateurs non professionnels. Ainsi, les informations contractuelles sont énumérées à l'article L. 121-83 du code de la consommation, auquel le II de l'article D. 98-12 du CPCE renvoie. En revanche, les informations extracontractuelles sont, principalement, listées au II de l'article D. 98-12 du CPCE, sans renvoi du code de la consommation au CPCE.
Cet équilibre, fragile et peu lisible, ne reflète plus l'état du droit communautaire, désormais étendu à tous les utilisateurs. En transférant toutes les dispositions relatives aux consommateurs et aux utilisateurs non professionnels dans le code de la consommation, le projet, non seulement, ne remédie pas aux imperfections existantes mais, de surcroît, en crée de nouvelles. Il instaure, en effet, une distinction entre consommateurs et utilisateurs non professionnels d'une part, et utilisateurs professionnels d'autre part, qui ne résulte pas du cadre communautaire et qui ne se justifie pas par les finalités des directives.
Selon le projet, le n de l'article L. 33-1 du CPCE serait complété par des précisions relatives aux informations extracontractuelles à destination des seuls « utilisateurs professionnels ». Cette limitation du champ d'application de la partie législative serait déclinée en partie réglementaire, puisque le dernier alinéa du I de l'article L. 33-1 prévoit que les informations à destination des utilisateurs professionnels seront précisées par décret. En contrepartie, le code de la consommation, qui conserverait l'article L. 121-83 relatif à l'information contractuelle des consommateurs, se verrait compléter par un nouvel article L. 121-83-1 relatif à l'information extracontractuelle des consommateurs.
L'ARCEP ne disposant pas de la partie réglementaire du projet de transposition, elle ne peut que supposer que le Gouvernement tirera, en partie réglementaire du CPCE, les conséquences des choix envisagés en partie législative.
Ces choix ne sont pas conformes à la directive « service universel » et sont dépourvus de cohérence.
La transposition d'une disposition dans tel ou tel code n'est pas anodine pour l'Autorité, dans la mesure où, sauf exception expresse, elle ne peut exercer son pouvoir de sanction, qu'elle tient de l'article L. 36-11 du CPCE, qu'en cas de méconnaissance des seules dispositions du CPCE et de celles prises pour son application, conformément à la lettre de cet article et à son interprétation par le Conseil constitutionnel (décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 relative à la loi de réglementation des télécommunications, paragraphe 16). Une transposition dans un autre code que le CPCE entraîne donc, ipso facto, l'exclusion de toute responsabilité de l'ARCEP dans la mise en œuvre des prescriptions des directives.
Or si, d'un point de vue juridique, le pouvoir réglementaire et le législateur sont libres de transposer où ils le souhaitent les dispositions de l'article 20 de la directive « service universel » concernant les informations contractuelles, dont la responsabilité revient aux Etats membres, il n'en va pas de même des dispositions de l'article 21 de la directive, relatives aux informations extracontractuelles. Dès lors que les « autorités réglementaires nationales » sont expressément mentionnées à l'article 21, seule l'ARCEP ― ou toute autre autorité remplissant les critères d'indépendance fixés par la Commission européenne et la Cour de justice de l'Union européenne ― peut être chargée de contrôler le respect de leurs obligations par les opérateurs, concernant les informations extracontractuelles, que celles-ci soient à destination des consommateurs ou des autres utilisateurs. D'ailleurs, il résulte des contacts pris par l'ARCEP avec ses homologues européens que tous les Etats membres ont prévu la transposition de l'article 21 de la directive « service universel » ― et pour la plupart d'entre eux, également la transposition de l'article 20 ― dans une loi sectorielle relative aux communications électroniques. Par conséquent, le projet de nouvel article L. 121-83-1 du code de la consommation méconnaît la directive « service universel ».
Au-delà de ces considérations juridiques essentielles, l'opportunité administrative conduit à s'interroger sur la cohérence de l'action publique en faveur des utilisateurs finals. En effet, l'action de l'Autorité dans ce domaine est activement sollicitée par le Parlement. Ainsi, le législateur a confié à l'ARCEP, par la loi n° 2010-123 du 9 février 2010 relative à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales, la mission de traiter les réclamations des usagers des services postaux ― mission dont la directive postale ne commandait pas la dévolution à l'ARCEP. Il a aussi, par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, demandé à l'Autorité de faire un rapport d'évaluation de dispositions législatives qui, pourtant, figuraient dans le code de la consommation. Dans ce contexte, il serait donc paradoxal que le pouvoir réglementaire méconnût la directive « service universel » au détriment des utilisateurs finals, en excluant du CPCE les garanties accordées aux consommateurs en matière d'information. Ce paradoxe est, d'ailleurs, accentué par la circonstance que le projet d'ordonnance lui-même, sur un autre point, soutient également l'action de protection des consommateurs par l'ARCEP, en prévoyant, dans un nouvel article L. 44-3 du CPCE, la participation de l'Autorité à la lutte contre les numéros et services frauduleux et abusifs, que le point 2 de l'article 28 de la directive « service universel », mentionnant les « autorités compétentes » au sens large, ne commandait pas strictement.
Compte tenu des futurs enjeux en matière de neutralité des réseaux, l'Autorité ne pourra exercer pleinement sa mission de régulation, si les dispositions relatives aux utilisateurs finals se trouvent réparties, et de façon incohérente, entre plusieurs codes. En particulier, en application d'un nouvel article L. 36-15 du CPCE, dont le projet d'ordonnance prévoit la création, l'Autorité pourra fixer des exigences minimales en matière de qualité de service. Ces exigences auront des conséquences sur le contenu des informations que les opérateurs sont tenus de délivrer aux utilisateurs, notamment sur le fondement de l'article 21 de la directive « cadre ». Par conséquent, le projet d'ordonnance, dans sa version soumise à l'Autorité, conduirait à ce que celle-ci ne soit compétente, pour assurer une partie de l'exécution d'une de ses décisions réglementaires, qu'à l'égard des utilisateurs professionnels, à l'exclusion des consommateurs et des utilisateurs non professionnels. Outre sa contrariété avec le droit communautaire, ce choix de transposition entrave donc l'action de l'Autorité, tout en exposant les utilisateurs finals à une complexité inutile.
Enfin, l'opportunité légistique doit prendre en compte l'intelligibilité et l'accessibilité de la loi, qui est aussi une condition de sa constitutionnalité. Force est de constater, à cet égard, que la transposition des dispositions spécifiques relatives aux consommateurs de services de communications électroniques dans le code de la consommation n'est justifiée que par les contingences de la codification. Le code de la consommation appartient, en effet, à la famille des grands codes qui, tels le code civil, ont vocation à ne contenir, en principe, que des dispositions générales applicables dans tous les secteurs. En revanche, le CPCE appartient à la famille des codes « sectoriels », dont le rôle est précisément de prévoir les dispositions qui, non généralisables, sont spécifiques à une activité ou un marché donné. Si, aujourd'hui, les dispositions concernant le consommateur de services de communications électroniques se trouvent dans un chapitre du code de la consommation qui contient, pêle-mêle, des dispositions sectorielles relatives aux préparations pour nourrissons, aux boulangeries et aux transports en déménagement, cette circonstance ne résulte que d'un aléa de la codification. La première strate sectorielle du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la partie législative du code de la consommation est relative à la préparation pour nourrissons, et ce choix de codification pouvait s'expliquer par l'absence de code sectoriel dans ce domaine.
Dans le secteur des communications électroniques, revenir à l'esprit d'une codification claire et cohérente implique que demeurent dans le code de la consommation les seules dispositions de droit commun, auxquelles, d'ailleurs, le I de l'article D. 98-12 du CPCE renvoie, c'est-à-dire les articles L. 111-1 et L. 121-18 du code de la consommation. En revanche, toutes les dispositions sectorielles relatives aux communications électroniques devraient figurer, principalement, dans le CPCE. Par conséquent, les dispositions de la section 11, relative aux « contrats de services de communications électroniques », du chapitre Ier mentionné ci-dessus du code de la consommation, devraient être transférées dans le CPCE, à charge pour le législateur, éventuellement, de prévoir la compétence des agents de l'administration chargée de la consommation, pour contrôler le respect des obligations découlant des articles nouvellement transférés au CPCE.
L'ARCEP souhaite donc le transfert, dans le CPCE, des dispositions sectorielles figurant actuellement dans le code de la consommation. A tout le moins, il est nécessaire que les nouvelles dispositions issues de la transposition soient codifiées, parallèlement, dans le code de la consommation et dans le CPCE.
En tout état de cause, à ce stade, l'ARCEP émet un avis négatif sur le projet d'article L. 121-83-1 du code de la consommation et demande que le champ d'application du n de l'article L. 33-1 du CPCE soit étendu à tous les utilisateurs.
ii) Les utilisateurs handicapés :
La révision du « paquet télécom » a renforcé les garanties en faveur des utilisateurs handicapés. Le point 1 de l'article 7 de la directive « service universel » dispose, ainsi, que : « les Etats membres prennent des mesures particulières afin d'assurer aux utilisateurs finals handicapés (...) un accès aux services (...) d'un niveau qui soit équivalent à celui dont bénéficient les autres utilisateurs finals ». L'article 23 bis est encore plus audacieux car son champ d'application est étendu, au-delà du service universel, à l'ensemble des opérateurs. Il prévoit, en effet, que : « Les Etats membres font en sorte que les autorités nationales compétentes soient en mesure de fixer, le cas échéant, les obligations que doivent remplir les entreprises fournissant des services de communications électroniques accessibles au public afin que les utilisateurs finals handicapés : (...) b) profitent du choix d'entreprises et de services dont bénéficie la majorité des utilisateurs finals ».
Le texte soumis pour avis à l'Autorité pose, à l'article L. 33-1, le principe d'un accès des utilisateurs handicapés à des services de communications électroniques et aux services d'urgence équivalent à celui dont bénéficient la majorité des utilisateurs, sans d'autres précisions dans l'ensemble du projet.
Dans sa réponse à la consultation publique, l'Autorité indiqué au Gouvernement qu'il serait opportun de prévoir des mesures concrètes permettant d'atteindre les objectifs fixés dans la directive. Compte tenu de l'atteinte à la liberté d'entreprendre qu'elles entraînent, ces mesures ne peuvent être prévues que par la loi. L'Autorité est consciente de la difficulté à édicter des règles dans ce domaine et de la nécessité d'un minimum de concertation entre les acteurs du secteur.
Toutefois, l'Autorité souhaite faire ici des propositions qui peuvent d'ores et déjà être insérées dans l'ordonnance, en conformité avec les dispositions des directives.
Le CPCE pourrait prévoir que les produits et les offres devraient être adaptés aux besoins des utilisateurs finals handicapés. D'une part, des terminaux adaptés à chaque type de handicaps doivent être disponibles sur le marché à un prix raisonnable, avec une faculté d'échange de ces équipements terminaux dans un délai de sept jours à compter de leur livraison, lorsque leur ergonomie se révèle inadaptée aux besoins. D'autre part, les opérateurs devront adapter leurs offres, par exemple, en proposant des services « tout data » à destination des personnes qui ne pourraient pas utiliser les minutes de voix. Enfin, les opérateurs devraient assurer à leurs agents commerciaux une formation leur permettant de répondre au mieux aux besoins des utilisateurs handicapés.
Ces dispositions peuvent être écrites simplement dans l'ordonnance, et complétées par une obligation de diffuser les informations contractuelles et extracontractuelles ainsi que les factures sur des supports adaptés aux besoins des personnes handicapées. A cet égard, il est essentiel que les sites internet des opérateurs soient rendus accessibles aux déficients visuels, grâce à l'utilisation d'une plage en braille ou d'un logiciel de vocalisation.
L'Autorité propose d'insérer, dans la partie législative du CPCE, deux nouveaux articles ainsi rédigés, après le nouvel article L. 33-10 envisagé par le projet d'ordonnance :
« Art. L. 33-11. - Les produits et les offres permettant l'accès à des services de communications électroniques sont adaptés aux besoins des utilisateurs finals handicapés.
« A cet effet, les distributeurs de terminaux mettent à la disposition de ces utilisateurs une gamme de terminaux adaptés à chaque type de handicaps mentionnés à l'article L. 114 du code de l'action sociale et des familles. Ces terminaux sont disponibles à un tarif raisonnable. En cas d'inadéquation de l'ergonomie d'un terminal à leurs besoins, les utilisateurs concernés peuvent, dans un délai de sept jours suivant la remise ou la livraison de ce terminal, procéder à son échange sans pénalités.
« Les opérateurs de communications électroniques assurent à l'ensemble de leurs agents commerciaux une formation adéquate permettant de répondre aux besoins mentionnés au premier alinéa.
« Art. L. 33-12. - Les informations mentionnées à l'article L. 111-2 du code de la consommation, celles relatives aux produits et aux offres au sens de l'article L. 33-10 ainsi que celles délivrées volontairement par un opérateur à l'ensemble de ses clients font l'objet d'une diffusion sur des supports adaptés aux utilisateurs handicapés. Ces derniers reçoivent leurs factures sur un format adapté à leurs besoins. »
Ce dernier article pourrait n'entrer en vigueur que le 30 juin 2012.
iii) La conservation du numéro :
L'une des nouveautés du « paquet télécom » sera directement perceptible par les utilisateurs finals : le délai dans lequel les abonnés pourront transférer leur numéro d'un opérateur vers un autre est réduit à un jour, en application de l'article 30 de la directive « service universel ».
Le portage ou la conservation du numéro permet à un abonné de téléphonie fixe ou mobile de continuer à recevoir ses communications téléphoniques sur le même numéro lorsqu'il change d'opérateur. A cette fin, et grâce au système de « guichet unique » (3), l'abonné contacte directement le nouvel opérateur de son choix afin de lui permettre de réaliser l'ensemble des démarches relatives à la demande de résiliation de l'ancien contrat, de conservation du numéro et de souscription d'un nouveau contrat. De cette manière, l'abonné mandate le nouvel opérateur pour effectuer les démarches nécessaires auprès de l'ancien opérateur. Pour s'exécuter, les deux opérateurs doivent procéder, entre eux, à un échange d'informations avant d'effectuer la mise en œuvre technique du portage de numéro. En pratique, la phase d'échange d'informations peut durer quelques jours, tandis que l'interruption de service le jour du portage a été limitée, par l'ARCEP, à quatre heures pour le « portage » mobile ainsi que pour le « portage » fixe à compter du 1er janvier 2012.
En prévoyant, au I de l'article L. 44 du code des postes et des communications électroniques, que : « le délai de portage est d'un jour ouvrable, sous réserve de la disponibilité de l'accès (...) », le projet est conforme aux dispositions communautaires.
L'ARCEP souligne, toutefois, l'importance des investissements nécessaires aux opérateurs pour se mettre en conformité avec les nouvelles règles communautaires. La sécurité juridique dans ce domaine est donc essentielle. L'interprétation des dispositions communautaires, non dénuées d'ambiguïté en l'espèce, doit, par conséquent, être clairement explicitée par le droit national.
Le point 4 de l'article 30 de la directive « service universel » applique, successivement, le même délai d'un jour ouvrable à deux choses différentes : le délai d'activation du numéro, en vertu du premier alinéa du point 4, et le délai de perte de service, en application du deuxième alinéa. Or le délai d'interruption de service, phase finale qui précède l'activation effective du numéro, est inclus dans le délai total d'activation, nécessairement plus long que la perte de service, car il implique, notamment, un échange entre les opérateurs.
Il importe donc, sans en méconnaître la lettre, de donner un effet utile et raisonnable aux dispositions communautaires et, à cette fin, de déterminer le point de départ du délai d'un jour ouvrable dans lequel l'abonné, qui a conclu un accord de portage, est en droit d'obtenir l'activation de son numéro, en l'occurrence, le délai mentionné au premier alinéa du point 4 de l'article 30. A cet égard, deux interprétations sont, a priori, possibles :
― soit l'accord de portage est matérialisé par la conclusion du contrat entre l'abonné et le nouvel opérateur ;
― soit cet accord n'existe qu'à partir du moment où l'ancien opérateur a également donné son accord sur la procédure de portage.
L'ARCEP privilégie la seconde interprétation. Dans une procédure à trois acteurs ― l'abonné, l'ancien opérateur et le nouvel opérateur ―, il est conforme au droit de considérer que l'accord de portage n'est conclu que lorsque l'ancien opérateur a également donné son accord, et non pas dès le moment où l'abonné a signé un contrat « bipartite » avec son nouvel opérateur. D'ailleurs, le système de guichet unique, permettant de contacter uniquement le nouvel opérateur, n'est pas répandu dans tous les Etats membres où les abonnés sont, parfois, obligés de contacter à la fois deux opérateurs : l'ancien et le nouveau. De plus, l'ARCEP a recueilli les observations de l'ensemble des opérateurs et en a tiré la conclusion que le choix de la seconde interprétation serait mieux proportionné et mieux adapté, d'un point de vue technique et financier. Ce choix permettra une mise en œuvre plus rapide, par les opérateurs, des obligations communautaires, ce qui présente un avantage pour les consommateurs et favorise la fluidité du marché. L'ARCEP a également constaté que l'application de la première interprétation n'apporterait, aux consommateurs, aucun avantage supplémentaire par rapport à l'application de la seconde.
L'ARCEP appelle donc l'attention du Gouvernement sur la nécessité de préciser, le cas échéant, par voie réglementaire, que le délai d'un jour mentionné à l'article L. 44 du CPCE modifié ne courra qu'à compter du moment où l'ancien opérateur a donné son accord au nouvel opérateur, par la transmission des informations nécessaires pour procéder à la mise en œuvre technique de la conservation du numéro.
En outre, compte tenu des difficultés d'interprétation des directives, des délais pris pour leur transposition en droit national et du délai nécessaire à la mise en œuvre technique des nouveaux processus, les opérateurs ne seront pas en mesure de respecter leurs obligations avant la fin de l'année 2011 en métropole, et avant la mi-2012 dans les départements ultramarins. Ainsi que l'a jugé récemment le Conseil d'Etat : « la fixation d'un délai pour la réalisation des aménagements nécessaires n'est (...) par elle-même pas incompatible avec les dispositions de la directive qui, si elles imposaient à la France d'adopter les dispositions législatives et réglementaires nécessaires avant le 2 décembre 2006, permettaient que soit laissé un délai raisonnable pour la réalisation des aménagements nécessaires (...) » (4). S'agissant d'une obligation assortie d'une sanction financière automatique, au surplus, indépendante de l'existence d'un préjudice, l'ARCEP recommande que la nouvelle disposition prévue dans l'ordonnance soit assortie de mesures transitoires afin d'éviter une double incertitude devant le juge civil : que les opérateurs craignent la condamnation et que les consommateurs se croient, à tort, titulaires d'une créance.
Enfin, pour donner son plein effet à la modification de l'article L. 44 du CPCE, qui précise que « le portage effectif du numéro entraîne de manière concomitante la résiliation du contrat qui lie [l'ancien] opérateur à l'abonné », il est indispensable de modifier, également, l'article L. 121-84-2 du code de la consommation qui prévoit que la durée de préavis en vue de la résiliation de son contrat de services de communications électroniques par un abonné ne peut excéder dix jours. En effet, une contradiction pourrait apparaître entre le délai maximum de dix jours applicables à toutes les résiliations de contrats de services de communications électroniques, en vertu du code de la consommation, et le délai maximum d'un jour, applicable uniquement à celles des résiliations qui sont assorties d'une demande de conservation du numéro. Cette incohérence plaide, de plus fort, pour le transfert ou, à tout le moins, la duplication, dans le CPCE, de toutes les dispositions sectorielles relatives aux consommateurs.
3. La gestion du spectre
L'un des objectifs de la révision du « paquet télécom » était une évolution des procédures en matière de gestion du spectre, en particulier afin de renforcer la mise en œuvre des principes de neutralité technologique et à l'égard des services.
i) Les principes de neutralité technologique et à l'égard des services :
Les points 3 et 4 de l'article 9 de la directive « cadre » posent, respectivement, les principes de neutralité technologique et à l'égard des services. Ainsi, sauf exception, « les Etats membres veillent » à ce que tous les types de technologies utilisés pour les services de communications électroniques, d'une part, et tous les types de services de communications électroniques, d'autre part, « puissent être utilisés dans les bandes de fréquences déclarées disponibles pour les services de communications électroniques ». Les dispositions communautaires mettent, ainsi, une obligation de moyens à la charge des Etats membres. Il ne peut, en principe, être dérogé aux principes de neutralité que pour des motifs, notamment d'intérêt général, énumérés par la directive.
L'article 9 bis de la directive « cadre » précise des mesures transitoires permettant la mise en conformité progressive des conditions et autorisations d'utilisation dans le domaine des fréquences. L'interprétation de cet article nécessite une attention toute particulière, en vue d'une transposition correcte et lisible en droit national.
Selon le point 1 de cet article, les Etats membres peuvent permettre aux titulaires d'autorisations individuelles d'utilisation de fréquences, pendant un délai de cinq années à compter du 25 mai 2011, qui est la date limite de transposition, de demander le réexamen de leurs autorisations, en vue de la suppression des restrictions existantes aux principes de neutralité. Cette suppression, en élargissant l'éventail des technologies et des services possibles dans une bande de fréquences donnée, peut nécessiter ou justifier une modification substantielle des autorisations en cours, notamment l'augmentation des redevances dues, la diminution de la quantité de spectre attribuée ou encore des obligations étendues en matière de couverture du territoire. Par conséquent, la directive prévoit que les demandeurs, au vu des conséquences de l'application des principes de neutralité à leur situation particulière, peuvent retirer leur demande, auquel cas le droit initialement attribué reste inchangé. En tout état de cause, les prévisions du point 1 ne constituent qu'une faculté que les Etats membres sont libres d'ouvrir ou non aux attributaires de fréquences.
Ce point 1 semble entaché d'une contradiction, dans la mesure où son champ d'application est, en vertu du premier alinéa, limité aux autorisations qui, accordées avant le 25 mai 2011, resteront encore en vigueur le 25 mai 2016. A l'inverse, le dernier alinéa précise que, dans le cas du retrait de la demande, le droit initial reste inchangé jusqu'au 25 mai 2016, ou jusqu'à l'expiration, si elle est antérieure à cette date, de l'autorisation. Il faut donc en déduire que le point 1 est applicable à toutes les autorisations en vigueur au 25 mai 2016 ainsi qu'à la date à laquelle la demande de réexamen estintroduite.
Le point 2 du même article dispose qu'après le 25 mai 2016 : « (...) les Etats membres prennent toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que [les principes de neutralité technologique et à l'égard des services] s'applique[nt] aux autres autorisations générales ou droits individuels d'autorisation et attributions du spectre aux fins des services de communications électroniques existant à la date du 25 mai 2011 ». Cette disposition prévoit donc la mise en cohérence avec les principes de neutralité de toutes les autorisations administratives relatives à l'utilisation des fréquences.
Enfin, les points 3 et 4 de l'article 9 bis de la directive « cadre » recèlent une contradiction apparente. Tandis que le point 3 vise à « favoriser une concurrence équitable », le point 4 soustrait à l'obligation d'une procédure ouverte et transparente, imposée par l'article 5 de la directive « autorisation », les mesures prises sur le fondement de l'article 9 bis de la directive « cadre ». En réalité, ces dispositions doivent être lues comme impliquant que, lorsque l'application des principes de neutralité aux autorisations en cours conduit à la restitution d'une partie du spectre attribué, les règles de concurrence sont applicables sur cette seule partie restituée, à l'exclusion de la partie sur laquelle les droits sont maintenus acquis à l'attributaire initial, sans procédure de sélection.
Le projet d'ordonnance transpose l'ensemble de ces dispositions à l'article L. 42 du CPCE, pour ce qui concerne les dispositions pérennes et, dans un article non codifié, pour ce qui concerne les dispositions transitoires.
L'Autorité prend acte de la mention, à l'article L. 42 du CPCE, des motifs permettant de déroger aux principes de neutralité. L'Autorité souhaite, cependant, que les principes de neutralité technologique et à l'égard des services soient mentionnés, de manière positive, dans le CPCE ― en complétant le II de L. 32-1 du CPCE par un 17° ―, pour que ces principes ne soient pas uniquement déduits par, a contrario, des restrictions qui leur sont apportées. De plus, il est également souhaitable que l'article L. 41, relatif au pouvoir du Premier ministre de fixer la répartition nationale des bandes de fréquences, mentionne les principes de la neutralité.
A l'inverse, l'Autorité considère que l'article 56 non codifié du projet d'ordonnance impose des obligations qui ne découlent pas strictement des directives et qui pourraient se révéler contraires à leurs finalités.
L'ARCEP prend, pour attribuer les fréquences, deux types de décisions :
― des décisions de portée générale, qui fixent les principales règles techniques applicables dans chaque bande de fréquences ; prises sur le fondement de l'article L. 42 du CPCE, ces décisions réglementaires font l'objet d'une homologation par le ministre, en application de l'article L. 36-6 du CPCE ; lorsqu'une bande de fréquences ne donne pas lieu à des droits d'utilisation exclusifs au bénéfice de certains opérateurs ou utilisateurs, ces décisions constituent des « autorisations générales » au sens du droit communautaire et leur respect permet l'utilisation des bandes concernées ; c'est le cas, par exemple, s'agissant des radio-amateurs ;
― des autorisations d'utilisation des fréquences qui précisent les prescriptions particulières à respecter pour l'utilisation de fréquences à usage exclusif par un opérateur ; ce sont des décisions individuelles délivrées par l'Autorité, soit au fil de l'eau, en application de l'article L. 42-1 du CPCE, soit, en cas de rareté de la ressource hertzienne, au terme d'une procédure de sélection en application de l'article L. 42-2. ; c'est le cas, par exemple, des fréquences utilisées pour la téléphonie mobile.
Lorsqu'elles sont nécessaires, les autorisations d'utilisation des fréquences, qui confèrent des droits à leur titulaire, ont vocation à préciser les décisions de portée générale afférentes à la bande concernée. Ainsi, la réglementation de l'usage d'une bande de fréquences est, selon le cas, régie par un système à un ou à deux niveaux.
En prévoyant que l'ARCEP « supprime », après le 25 mai 2016, les restrictions aux principes de neutralité sur toutes les anciennes autorisations d'utilisation de fréquences encore en vigueur à cette date, le II de l'article 56 du projet d'ordonnance met l'ARCEP en situation de compétence liée pour prendre une mesure déterminée, sans aucune appréciation possible, alors que la formulation retenue dans la directive est plus souple. Dès lors que l'application des principes de neutralité peut modifier, de façon substantielle, les autorisations en cours, elle peut conduire à des conséquences défavorables sur la bonne gestion du spectre ou non souhaitées par les attributaires.
En effet, l'application automatique des principes de neutralité se heurterait à deux écueils :
― elle serait susceptible d'entraver la concurrence équitable, dont le point 3 de l'article 9 bis de la directive « cadre » impose pourtant le respect ; de façon plus générale, le point 6 de l'article 5 de la directive « autorisation » dispose que les Etats membres « veillent aussi à ce que la concurrence ne soit pas faussée du fait d'une cession ou de l'accumulation de droits d'utilisation de radiofréquences ». Ainsi, un octroi de droits supplémentaires ne peut se faire de façon automatique, sans considération de ses effets potentiels en termes de concurrence ;
― conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE, 30 juin 2006, société Neuf Telecom, n° 289564, Rec. 309), les autorisations d'utilisation des fréquences sont des décisions créatrices de droits. De même, le considérant 36 de la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 s'attache au respect des « droits préalablement acquis ». Il n'en demeure pas moins que les droits ainsi acquis sur le spectre n'emportent pas un droit d'utilisation absolu, au-delà des technologies et des services pour lesquels les utilisateurs ont été explicitement autorisés. Par conséquent, lorsque les principes de neutralité ― qui permettent, en eux-mêmes, une extension des droits existants ― sont susceptibles de conduire les attributaires, au nom de la concurrence équitable, à restituer une partie de leurs fréquences, l'application automatique de ces principes porterait atteinte aux droits acquis.
A titre d'exemple, la Commission européenne adopte une approche similaire consistant à attendre l'initiative de l'opérateur bénéficiant d'un droit pour le remettre en cause. Ainsi, elle a prévu la libération de fréquences en vue de permettre l'émission de communications mobiles à bord des navires, en précisant que : « Les Etats membres qui, avant l'adoption de la présente recommandation, ont octroyé dans les bandes de fréquences (...) mises à disposition pour l'exploitation des systèmes [destinés aux communications mobiles à bord des navires], des droits individuels d'utilisation exclusifs (...) doivent, à l'occasion du premier réexamen de la modification, de la prolongation ou du renouvellement de ces droits d'utilisation exclusifs, modifier ces droits en se fondant (...) sur le droit de l'Union européenne » (5).
Il en résulte que, pour garantir la concurrence équitable dont découlent les droits acquis, le point 2 de l'article 9 bis de la directive « cadre » doit être lu de la manière suivante. Il impose aux autorités compétentes ― ARCEP, mais aussi, le cas échéant, Premier ministre, s'agissant du tableau national de répartition des bandes de fréquences ―, à la date du 26 mai 2016, une obligation de résultat concernant les « autorisations générales », de nature réglementaire : à cette date, elles doivent être conformes aux principes de neutralité, afin que ces principes « puissent » être rendus effectifs, selon la formulation des points 3 et 4 de l'article 9 de la directive « cadre ». En revanche, à cette même date, le point 2 de l'article 9 bis n'impose à l'Autorité qu'une obligation de moyens concernant les autorisations d'utilisation de fréquences, de nature individuelle : celles-ci doivent être mises en conformité, sous réserve que cette mise en conformité ne porte pas atteinte à la concurrence équitable. De cette manière, l'ARCEP devra appliquer automatiquement les principes de neutralité aux nouvelles autorisations individuelles d'utilisation de fréquences, et procédera à un examen, au cas par cas, des autorisations anciennes toujours en cours, pour vérifier s'il est possible de leur appliquer les principes de neutralité.
A titre d'exemple, l'application des principes de neutralité aux autorisations délivrées dans la bande 3,5 GHz aux opérateurs de boucle locale radio pourrait conduire, notamment, à un relèvement des redevances associées afin d'assurer des conditions de concurrence équitable. Il convient de veiller à ce que les opérateurs concernés ne soient pas contraints à de telles évolutions si celles-ci ne sont pas souhaitées et risquent de mettre en péril leur projet.
L'ARCEP émet, en conséquence, un avis défavorable sur la disposition envisagée dans le projet d'ordonnance et propose la rédaction suivante, qui est fidèle à la formulation et à l'esprit de la directive « cadre », en tenant compte de la mention explicite des principes de neutralité dans le CPCE :
« Art. 56. - I. ― Le titulaire d'une autorisation administrative d'utilisation de fréquences radioélectriques qui a été attribuée avant la promulgation de la présente ordonnance et qui reste valide pour une durée de cinq ans au moins après le 25 mai 2011 peut demander, avant le 25 mai 2016, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de réexaminer les restrictions d'utilisation des fréquences imposées au titulaire conformément aux dispositions prévues aux paragraphes II et III de l'article L. 42. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de ce réexamen.
« II. ― A compter du 25 mai 2016, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prend toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que la suppression des restrictions d'utilisation des fréquences autres que celles nécessaires au titre des II et III de l'article L. 42 s'appliquent à l'ensemble des autres autorisations d'utilisation de fréquences attribuées avant la promulgation de la présente ordonnance et encore en vigueur au 25 mai 2016. Dans ce cadre, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prend les mesures nécessaires afin d'assurer des conditions de concurrence effective.
« III. ― A compter du 25 mai 2016, les décisions prises en application du I de l'article 42 sont mises en conformité avec l'objectif prévu au 17° de l'article L. 32-1 [Principes de neutralité technologique et à l'égard des services] sous réserve des restrictions nécessaires au titre des II et III de l'article L. 42 du code des postes et des communications électroniques. »
ii) Les autres règles applicables aux autorisations en matière de fréquences :
A l'instar de l'article 9 bis de la directive « cadre », le point 1 de l'article 17 de la directive « autorisation » impose également une mise en conformité des « autorisations générales » et des « droits individuels d'utilisation » de fréquences.
Les règles à respecter lors de mise en conformité sont plus larges que celles mentionnées à l'article 9 bis de la directive « cadre », puisqu'elles incluent, in fine, les principes de neutralité ainsi que les autres règles mentionnées aux articles 5 à 7 de la directive « autorisation ».
En outre, la date à respecter est ici le 19 décembre 2011, et non le 25 mai 2016 comme indiqué dans la directive « cadre ». Toutefois, pour les principes de neutralité, le « législateur » communautaire a entendu faire prévaloir les dispositions de l'article 9 bis de la directive « cadre » sur celles de l'article 17 de la directive « autorisation », selon les termes mêmes de ce dernier article (« sans préjudice de l'article 9 bis de la directive 2002/21/CE »). Ainsi, l'article 17 est sans conséquence sur la date à respecter pour la conformité aux principes de neutralité.
Ces dispositions ont été transposées au I de l'article 56 non codifié du projet d'ordonnance. L'Autorité s'interroge, toutefois, sur le renvoi fait, par le projet, au I de l'article L. 42, dans sa version résultant des modifications du projet, dans la mesure où ce renvoi n'impose à l'Autorité aucune action concrète.
L'Autorité propose de transposer le point 1 de l'article 17 dans un article distinct, ainsi rédigé :
« Art. 56 bis. - L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes met en conformité avec les dispositions du II de l'article L. 42-1 pour le 19 décembre 2011 au plus tard les autorisations administratives d'utilisation de fréquences délivrées avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance et encore en vigueur au 19 décembre 2011.
« Lorsque l'application du premier alinéa conduit à restreindre ou à étendre les droits d'utilisation existants, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut proroger les autorisations correspondantes jusqu'au 30 septembre 2012 au plus tard, sous réserve qu'une telle mesure n'affecte pas les droits d'autres utilisateurs. L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes notifie cette prorogation à la Commission européenne et en indique les raisons. »
iii) La lutte contre les brouillages préjudiciables :
Le projet d'ordonnance comporte des dispositions visant à renforcer la lutte contre les brouillages préjudiciables, ce que permet le 4° de l'article 17 de la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011.
En premier lieu, l'article L. 33-3-1, dans sa rédaction projetée, pose le principe de l'interdiction de l'acquisition, de la fabrication, de la cession et de l'installation de tout dispositif destiné à rendre inopérants les appareils de communications électroniques, tant pour l'émission que pour la réception. Par dérogation à cette règle, le commerce de tels dispositifs n'est possible que sur autorisation du secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), et leur installation n'est permise que dans le strict cadre des activités ayant trait à la sécurité publique, à la défense, à la sécurité de l'Etat ou aux activités de l'Etat dans le domaine du droit pénal.
Cette nouvelle rédaction met donc fin à la possibilité, prévue à l'article L. 33-3, d'installer des dispositifs de brouillage dans les salles de spectacles. L'ARCEP prend acte de cette modification.
En second lieu, le projet d'ordonnance complète l'article L. 42-1 par un III.
L'arrêt de la diffusion audiovisuelle analogique va libérer de nouvelles fréquences, issues du « dividende numérique », dans la bande 800 MHz, affectées au service mobile à compter du 1er décembre 2011. Ainsi, services mobiles et services de radiodiffusion vont coexister en fréquences adjacentes, autour de 790 MHz, ce qui peut entraîner, éventuellement, des problèmes de brouillages. La modification envisagée au III de l'article L. 42-1 du CPCE prévoit que les opérateurs mobiles attributaires des fréquences antérieurement affectées à la diffusion audiovisuelle devront, d'une part, prendre « les mesures nécessaires pour prévenir et traiter les brouillages préjudiciables occasionnés par leurs réseaux à la réception de services de communication audiovisuelle diffusés par les stations d'émission autorisées antérieurement par le Conseil supérieur de l'audiovisuel », d'autre part, supporter « les coûts liés au recueil et au traitement des réclamations relatives » aux « brouillages préjudiciables occasionnés par leurs réseaux à la réception des services de communication audiovisuelle ».
L'ARCEP comprend de cette disposition, ainsi formulée, que le Gouvernement souhaite obliger les opérateurs mobiles à prendre les mesures techniques nécessaires pour prévenir et traiter les brouillages des stations de radiodiffusion préalablement mises en service, et mettre à leur charge les coûts liés au traitement des réclamations relatives aux brouillages causés par leurs réseaux, sans leur imposer de recueillir et traiter ces réclamations.
L'Autorité note que l'obligation de prendre les mesures techniques nécessaires pour éviter les brouillages dont les opérateurs seraient à l'origine semble redondante avec les règles du tableau national de répartition des bandes de fréquences, qui, en cas de brouillage entre deux assignations, imposent à l'exploitant de l'assignation enregistrée en dernier au fichier national des fréquences de faire cesser le brouillage.
L'Autorité note également que l'obligation concernant les réclamations émanant des téléspectateurs ne s'étend pas au recueil et au traitement de ces réclamations. L'ARCEP ne peut donc qu'encourager le renforcement du dispositif existant, par lequel l'Agence nationale des fréquences (ANFR) recueille et traite les réclamations relatives aux brouillages, en application d'une convention (dite « PRTV ») qu'elle a signée avec le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), sur le fondement de l'article 22 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Cette agence est, en effet, la seule administration de l'Etat à avoir une vision d'ensemble des fréquences radioélectriques, et elle dispose de la compétence juridique et technique pour vérifier le respect de leurs obligations par les acteurs.
En revanche, l'Autorité émet des doutes sur l'opportunité de faire peser, sur les opérateurs mobiles, la charge financière découlant du traitement des réclamations liées aux brouillages causés par les réseaux mobiles. Une telle charge financière peut conduire les opérateurs à réduire le montant des enchères qu'ils porteront pour l'attribution de ces fréquences. En outre, l'Autorité s'interroge sur les modalités selon lesquelles une telle contribution financière serait prélevée. En tout état de cause, la dernière phrase de l'article 43, qui impose aux opérateurs d'informer les pouvoirs publics « des mesures prises à cet effet », crée une ambigüité sur la charge qui s'impose à eux et devrait être supprimée.
L'Autorité souhaite donc que la charge du coût lié au recueil et au traitement des réclamations relatives aux brouillages ne soit pas imposée aux opérateurs mobiles.
4. Les pouvoirs du régulateur
En même temps qu'il conforte leur indépendance, le nouveau cadre communautaire renforce les pouvoirs des régulateurs nationaux.
i) Le règlement des différends :
En application de l'article L. 36-8 du CPCE, l'Autorité peut régler des différends survenant entre opérateurs, en précisant « les conditions équitables, d'ordre technique et financier » dans lesquelles le litige doit être résolu. Le Conseil constitutionnel a jugé que les décisions prises par l'Autorité pour régler les différends « constituent des décisions exécutoires prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique » par une « autorité administrative » (décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 relative à la loi de réglementation des télécommunications, paragraphe 21).
Circonscrite aux litiges entre opérateurs, la compétence des ARN a été étendue, par l'article 20 de la directive « cadre », aux litiges entre « ces entreprises et d'autres entreprises de l'Etat membre bénéficiant d'obligations d'accès et/ou d'interconnexion découlant de la présente directive ou des directives particulières ». Concrètement, l'ARCEP pourra, désormais, régler des différends opposant un prestataire de la société de l'information (PSI) et un opérateur de communications électroniques. Le projet d'ordonnance prévoit de compléter le II de l'article L. 36-8 du CPCE, énumérant l'objet de certains différends dont l'Autorité peut être saisie, par un 5° ainsi rédigé : « Les conditions techniques et tarifaires d'acheminement du trafic entre un opérateur et une entreprise fournissant des services de communications au public en ligne. » L'Autorité émet un avis favorable à cette rédaction.
ii) Le pouvoir de sanction :
L'article 10 de la directive « autorisation » modifie le pouvoir de sanction des ARN pour le rendre plus effectif. Ainsi, le délai dans lequel la mise en demeure adressée doit être respecté par la personne mise en cause est librement déterminée par l'ARN, de manière raisonnable. Les autorités se voient dotées du pouvoir de prononcer des astreintes avec effet rétroactif, des injonctions ainsi que de la faculté, en cas de manquements graves et répétés, d'infliger des sanctions couvrant la durée d'un manquement même ultérieurement corrigé.
Le projet d'ordonnance prévoit, à juste titre, de supprimer la durée minimale d'un mois accordée à la personne mise en cause pour respecter la mise en demeure, à l'article L. 36-11 du CPCE. L'ARCEP regrette, toutefois, que le projet ne tire pas toutes les conséquences des nouvelles dispositions communautaires, en ne transposant pas la possibilité, pour l'Autorité, de prononcer des astreintes à l'encontre des personnes sanctionnées.
iii) La qualité de service :
L'article 22 de la directive « service universel » a été complété par un paragraphe 3, prévoyant que les ARN peuvent fixer les exigences minimales imposées aux opérateurs en matière de qualité de service, afin de lutter contre la dégradation du service et le ralentissement du trafic. Avant de prendre ces mesures, les ARN doivent fournir à la Commission européenne toutes les informations utiles lui permettant, le cas échéant, de formuler des commentaires ou des recommandations sur le projet de décision, dont l'ARN devra tenir le plus grand compte. L'ORECE est également informé de la mesure envisagée par l'ARN.
Ces dispositions sont transposées dans un nouvel article L. 36-15 du CPCE. L'ARCEP pourra ainsi fixer les exigences minimales à respecter pour préserver la qualité de service. Le projet précise toutefois que l'intervention de l'ARCEP se fait « dans les conditions prévues à l'article L. 36-6 ». L'article L. 36-6 du CPCE fixe les cas dans lesquels l'ARCEP peut exercer un pouvoir réglementaire, lequel est, en application de la jurisprudence constitutionnelle, limité tant par son champ d'application que par son contenu (voir, notamment, la décision n° 2004-497 DC du 1er juillet 2004 relative à la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, paragraphe 6). La publication au Journal officiel de la République française des décisions ainsi prises par l'ARCEP est soumise à homologation du ministre chargé des communications électroniques.
Définie comme « un acte de contrôle de la puissance publique (...) et dont le seul objet et le seul effet est de parfaire les effets d'un autre acte juridique en le rendant obligatoire ou en en étendant la portée » (6), l'homologation d'un acte juridique par une autorité administrative peut tantôt permettre l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, fondé sur des motifs d'opportunité, tantôt placer l'autorité administrative en situation de compétence liée. Dans ce dernier cas, la compétence liée peut soit résulter expressément d'un texte (7), soit se déduire de manière implicite.
Au cas d'espèce, l'homologation par le ministre d'une décision réglementaire de l'ARCEP ― qui est une autorité indépendante au sens et pour l'application du cadre communautaire ― devrait être interprétée comme conférant au ministre une compétence liée pour rendre exécutoire la décision qui lui est soumise. Au demeurant, il est difficile d'envisager que le ministre puisse exercer son pouvoir d'homologation en opportunité, au terme d'un processus de concertation avec les institutions communautaires ― Commission européenne et ORECE ―, tendant à renforcer la cohérence de l'application des règles dans l'ensemble des Etats membres.
Sous réserve de cette interprétation, l'Autorité constate que la mention : « dans les conditions prévues à l'article L. 36-6 », figurant dans le projet de nouvel article L. 36-15 du CPCE, n'ajoute rien à l'état du droit existant. L'Autorité prend donc acte du nouveau pouvoir réglementaire qui lui sera confié en matière de qualité de service et souhaite que, pour une parfaite transposition de l'article 22 de la directive « service universel », elle soit, elle-même, en outre, dotée ― le cas échéant, par voie réglementaire ― du pouvoir d'imposer individuellement des obligations de qualité de service à chaque opérateur, indépendamment de la décision réglementaire.
iv) Le renforcement de la régulation symétrique :
Sur un marché devenu concurrentiel, l'intention du « législateur » communautaire est, progressivement, de traiter l'ensemble des opérateurs sans distinction et d'accroître, par conséquent, le rôle de la régulation symétrique, c'est-à-dire la régulation applicable de la même manière à l'ensemble des opérateurs, au détriment de la régulation asymétrique, qui impose des règles au seul opérateur reconnu comme puissant sur le marché. A cet effet, le nouveau cadre des directives renforce les pouvoirs des régulateurs nationaux en matière de régulation symétrique, en complétant l'article 12 de la directive « cadre » par de nouveaux paragraphes, numérotés de 3 à 5.
En vertu de ces nouvelles dispositions, il est nécessaire de pouvoir imposer aux opérateurs le partage des infrastructures, actives et passives, et la coordination des travaux de génie civil.
A cet égard, le projet de nouvel article L. 34-8-4, inséré dans le CPCE, répond aux objectifs fixés par le droit communautaire.
v) La séparation fonctionnelle :
Bien que le nouveau « paquet télécom » tende, globalement, à renforcer la régulation symétrique, les régulateurs se voient dotés du nouveau pouvoir d'imposer la séparation fonctionnelle d'un opérateur puissant sur le marché, dans le cas où les autres remèdes asymétriques n'auraient pas permis d'atteindre les résultats escomptés.
En application de l'article 13 bis de la directive « accès », l'ARN peut imposer à une entreprise verticalement intégrée de confier ses activités de fourniture de gros des produits concernés à une entité économique fonctionnellement indépendante. Cet outil de régulation ne peut être utilisé qu'en dernier ressort, lorsque les autres remèdes n'ont pas permis d'assurer une concurrence effective et que des défaillances persistent sur le marché. Les dispositions communautaires précisent la procédure à suivre, notamment l'information de la Commission européenne et l'éventuelle levée des remèdes déjà imposés à l'entreprise qui subit la séparation fonctionnelle. L'article 13 ter de la directive « accès » prévoit, également, le cas d'une entreprise qui décide, volontairement, de procéder à une séparation fonctionnelle de ses activités de gros et de détail. Dans ce cas, l'entreprise doit informer l'ARN de son projet, qui procède alors à une réévaluation des obligations imposées à cette entreprise.
Conformément aux dispositions qui viennent d'être rappelées, le projet d'ordonnance crée un nouvel article L. 38-2 du CPCE, relatif au remède de la séparation fonctionnelle, tandis que le nouvel article L. 38-2-1 prévoit de préciser les conditions d'information de l'Autorité par une entreprise qui déciderait la séparation fonctionnelle de ses activités. Sur ce point également, et sans préjuger aucunement de l'utilisation qu'elle fera de cette nouvelle disposition, l'Autorité émet un avis favorable.
III. ― Conclusion
A l'exception des dispositions du n du I de l'article L. 33-1 du CPCE, du nouvel article L. 121-83-1 du code de la consommation et du II de l'article 56 non codifié du projet d'ordonnance, et sous réserve des autres observations qui précèdent, l'ARCEP émet un avis favorable sur le projet d'ordonnance qui lui a été soumis.
Le présent avis sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et au ministre placé auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique. Il sera publié au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 10 mai 2011.