(a) L'aménagement du domaine public.
La Commission européenne rappelle que les Etats membres peuvent faciliter le déploiement de réseaux de communications électroniques en adoptant des mesures qui ne sont pas susceptibles d'être qualifiées d'aides d'Etat. Ils peuvent par exemple faciliter l'acquisition de droits de passage, exiger la coordination des travaux de génie civil ou le partage des infrastructures des opérateurs, ou encore imposer la mise en place d'une connexion par fibre optique dans toute nouvelle construction. De même, les autorités publiques peuvent réaliser certains travaux de génie civil (comme la construction de fourreaux) à la condition de ne pas les destiner exclusivement aux opérateurs de communications électroniques.
A contrario, une autorité publique peut tout à fait déployer des fourreaux particulièrement adaptés au déploiement de réseaux de communications électroniques.
(b) L'application du principe de l'investisseur avisé en économie de marché.
La Commission européenne rappelle que l'intervention publique, si elle intervient dans les conditions normales du marché, n'est pas considérée comme une aide d'Etat par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). La Commission européenne note que la participation importante d'investisseurs privés ou l'existence d'un plan d'affaires permettant un retour sur investissement approprié sont de nature à démontrer l'application du principe de l'investisseur avisé en économie de marché.
(c) L'octroi d'aides d'Etat compatibles.
Dans ses lignes directrices, la Commission considère que la compatibilité d'une aide d'Etat doit être évaluée à l'aune de l'intensité concurrentielle de la zone pour le type de réseau considéré (« haut débit traditionnel » ou très haut débit).
a. Les aides d'Etat pour les réseaux « haut débit traditionnel » :
La Commission européenne rappelle qu'une des conditions nécessaires pour conclure que l'octroi d'une aide d'Etat en faveur d'un réseau de communications électroniques à haut débit est compatible avec le marché intérieur est la fourniture d'une offre d'accès « effectif » de gros pendant une durée minimale de sept ans.
Concernant cette condition, la Commission européenne insiste sur le fait que la présence de l'opérateur subventionné sur le seul marché de gros est de nature à assurer une concurrence effective sur le marché de détail et qu'en tout état de cause, si celui-ci est aussi présent sur le marché de détail, l'offre de gros doit permettre à des opérateurs tiers de concurrencer l'opérateur subventionné.
b. Les aides d'Etat pour les réseaux très haut débit (NGA) :
A l'exception des zones blanches à la fois du « haut débit traditionnel » et du très haut débit (NGA), la Commission européenne considère que des conditions supplémentaires à celles exposées pour les réseaux « haut débit traditionnel » sont indispensables pour octroyer une aide d'Etat compatible avec le marché intérieur en faveur du déploiement d'un réseau NGA.
Ces conditions supplémentaires sont :
― d'une part, la fourniture d'un accès effectif de gros pendant au moins sept ans aux infrastructures passives (fourreaux, armoires de rue, fibre noire) et pas uniquement aux infrastructures actives. Ce « libre accès » devra permettre aux opérateurs haut débit (ADSL) de migrer leurs clients vers le réseau subventionné ;
― d'autre part, quelle que soit l'architecture du réseau NGA subventionné, l'offre de gros doit contribuer à un dégroupage effectif et total et offrir tous les types d'accès qu'un opérateur pourrait rechercher (fourreaux, fibres, bitstream, etc.).
(d) La fourniture d'un service d'intérêt économique général (SIEG).
La Commission européenne précise que la fourniture d'un service de communications électroniques peut constituer un service d'intérêt économique générale (SIEG), si le projet respecte les quatre conditions cumulatives, dites « critères Altmark » (7), et que les obligations relatives à l'exécution du SIEG offrent des garanties de couverture exhaustive de la population et des entreprises, ainsi qu'en termes d'ouverture et d'accessibilité.
Compte tenu du développement de la concurrence dans le secteur des communications électroniques, la Commission européenne indique qu'un SIEG dans les communications électroniques a, en principe, vocation à n'intervenir que sur le marché de gros et doit ainsi être ouvert à tous les opérateurs en mettant à disposition une « infrastructure passive, neutre et librement accessible » qui permette la fourniture de toutes les formes d'accès possibles aux opérateurs et la concurrence sur le marché de détail au bénéfice des utilisateurs finals.
La Commission européenne précise enfin les différentes prestations que les opérateurs de SIEG doivent fournir a minima. Dans le cas d'un SIEG haut débit (ADSL), ces derniers devront fournir aux opérateurs tiers au minimum une offre de dégroupage total (passif) et une offre d'accès activé (bitstream). Dans le cas d'un réseau très haut débit (NGA), la Commission européenne considère qu'une offre de fibre noire et une offre d'accès activé sont des produits nécessaires à la fourniture d'un SIEG FTTH et que, dans le cas de déploiements moins capillaires (ex. FTTC), le SIEG doit permettre un dégroupage effectif à la sous-boucle locale cuivre.
Enfin, la Commission européenne a récemment souligné que : « afin d'accélérer le recours aux aides d'Etat pour le haut débit, les Etats membres sont vivement encouragés à notifier les régimes-cadres nationaux, évitant ainsi les notifications multiples pour des projets individuels » (8).
Les lignes directrices communautaires rappellent l'importance des procédures de mise en concurrence pour l'attribution de subventions aussi bien dans le cadre d'un SIEG, où une telle procédure permet de vérifier le quatrième critère Altmark, que dans le cadre de l'attribution d'une aide d'Etat, puisqu'une procédure d'appel d'offre ouvert est une des « conditions nécessaires pour limiter l'aide d'Etat en jeu et ses effets potentiels de distorsion de la concurrence » et ne pas engager une procédure d'évaluation approfondie.
Les lignes directrices communautaires indiquent aussi, qu'il s'agisse d'un SIEG ou d'une aide d'Etat pour les NGA, que la fourniture d'offres à la fois passives et actives est, dans la plupart des cas, nécessaire pour autoriser le subventionnement. Ces lignes directrices sont applicables aux projets aidés par le fonds en complément de la présente décision.