Au vu de l'ensemble de ces éléments, l'annexe 2 à la présente décision dresse la liste des sites de TDF considérés comme non réplicables, à l'horizon de la présente analyse et au vu des éléments disponibles, pour la diffusion de la TNT et situés sur des zones où le réseau de diffusion de la TNT est d'ores et déjà soit déployé, soit planifié par le CSA.
Figurent ainsi sur cette liste 66 sites du réseau principal numérique et 12 sites du réseau complémentaire numérique, soit 78 sites appartenant pour la quasi-totalité au réseau principal analogique.
Toutefois, il convient de souligner que l'Autorité de la concurrence relève dans son avis n° 09-A-09 en date du 17 avril 2009, qu'« au cas présent, eu égard au calendrier contraint de déploiement et au fait que les contrats de diffusion avec les éditeurs seront conclus au cours du prochain cycle pour une période de cinq ans, l'Autorité tient à attirer l'attention de l'ARCEP sur la nécessité, pour établir une liste de sites considérés comme non réplicables la plus complète possible, de tenir compte de l'ensemble des barrières concrètes à l'entrée » qu'elle identifie dans son avis, en particulier celles liées aux « difficultés croissantes pour obtenir les autorisations administratives nécessaires à l'implantation de sites alternatifs, notamment dans les zones urbaines ou soumises à une contrainte environnementale ».
En outre, le Conseil supérieur de l'audiovisuel estime dans son avis en date du 7 avril 2009 « qu'il pourrait être envisagé, compte tenu des incertitudes liées à cette distinction, de prévoir une révision de la liste des sites non réplicables au cours de la période visée par la présente analyse, par exemple dix-huit mois à compter de la mise en application des règles modifiées ».
Compte tenu de ces observations, l'Autorité se réserve la possibilité de faire évoluer la liste des sites non réplicables de TDF par l'adoption de décisions ultérieures, visant :
― ou bien à retirer de cette liste un site qui, malgré tout, aurait été de fait, répliqué ou pour lequel l'Autorité disposerait de nouveaux éléments justifiant de sa possible réplicabilité ;
― ou bien à ajouter dans cette liste tout site pour lequel l'Autorité disposerait de nouveaux éléments justifiant de sa non-réplicabilité, par exemple un refus de permis de construire pour un nouveau pylône sur une zone donnée.
Dans ses observations en date du 8 juin 2009, la Commission européenne a invité l'Autorité à établir dans sa décision définitive la périodicité à laquelle la liste actuelle des sites non réplicables de TDF sera révisée au cours de la prochaine période réglementaire et à notifier à la Commission européenne les mises à jour éventuelles de la liste des sites non réplicables de TDF de manière à garantir une transparence réglementaire et une sécurité juridique suffisantes pour tous les acteurs du marché.
La liste des sites non réplicables de TDF pourra donc, en tant que de besoin, être mise à jour par l'Autorité via l'adoption de décisions complémentaires un an et deux ans après l'entrée en vigueur de la présente décision. Ces décisions ultérieures éventuelles seront notifiées à la Commission européenne avant adoption définitive.
b) Principes généraux et mise en œuvre
L'article L. 38-I (4°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer un contrôle tarifaire aux opérateurs disposant d'une influence significative, en particulier sous la forme d'une obligation que les tarifs reflètent les coûts correspondants.
TDF, en position monopolistique de fait sur les offres de gros amont de diffusion par voie hertzienne de programmes télévisuels en mode numérique qu'elle propose sur ses sites non réplicables, pourrait fixer l'ensemble des tarifs relatifs à ces offres indépendamment de toute pression concurrentielle au désavantage de ses concurrents sur le marché de gros amont, des multiplex sur le marché de gros aval et, in fine, des consommateurs.
L'Autorité note en effet que l'absence d'obligation que les tarifs reflètent les coûts permettrait à TDF de bénéficier d'une rente liée à son quasi-monopole sur les offres de gros de diffusion de la TNT proposées sur ses sites non réplicables. Une telle rente fausserait les conditions de développement d'une concurrence équitable sur les marchés de la diffusion de la TNT.
En outre, dans son avis en date du 7 avril 2009, le Conseil supérieur de l'audiovisuel précise que « l'orientation des tarifs vers les coûts proposée par l'ARCEP est la méthode qui permet de garantir les tarifs de diffusion les plus bas pour les opérateurs de multiplex sur les sites principaux ».
L'Autorité estime donc que, sur les sites non réplicables détenus ou exploités par TDF, les tarifs de ces prestations ainsi que des ressources connexes doivent refléter les coûts. En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ».
Il convient que cette obligation s'applique dès l'entrée en vigueur de la future décision d'analyse de marché que prendra l'Autorité, pour l'ensemble des sites et des multiplex concernés pour les phases déjà déployées.
L'article D. 311-II du code des postes et des communications électroniques dispose que pour la mise en œuvre de l'obligation de contrôle tarifaire l'Autorité peut, le cas échéant, notamment préciser les méthodes de tarification ou de comptabilisation des coûts. Elle peut également « prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés comparables en France ou à l'étranger ». Enfin, elle doit veiller « à ce que les méthodes retenues promeuvent l'efficacité économique, favorisent une concurrence durable et optimisent les avantages pour le consommateur. Elle veille également à assurer une rémunération raisonnable des capitaux employés, compte tenu du risque encouru ».
Pour répondre à ces objectifs, il convient de prendre en compte, dans l'exercice d'évaluation des coûts aux fins de tarification des offres de gros amont de diffusion de la TNT sur les sites non réplicables de TDF et des ressources connexes, les principes suivants, conformes également aux objectifs qui lui sont fixés dans l'article L. 32-1-II du code :
― le principe d'efficacité des investissements ;
― le principe de non-discrimination ;
― le principe de concurrence effective et loyale.
1. Sur le principe d'efficacité des investissements
Les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; à cet égard, les coûts exposés par l'opérateur seront comparés, dans la mesure du possible et au moins sur la base des tarifs correspondants, à ceux d'autres opérateurs fournissant des prestations comparables. Des modélisations pourront également être développées.
2. Sur le principe de non-discrimination
TDF est soumise à une obligation de non-discrimination au titre de la présente décision.
Par conséquent, les tarifs unitaires applicables sur les sites non réplicables de TDF pour l'accès aux bâtiments et aux pylônes de TDF d'une part, et l'accès à sa chaîne de diffusion, d'autre part, devront être équivalents pour les diffuseurs tiers et les propres services ou filiales de TDF. Ainsi, lorsque ces prestations sont utilisées par une filiale ou un service de TDF dans des conditions équivalentes à celles qui sont offertes aux diffuseurs tiers, cette utilisation doit être valorisée selon des règles elles-mêmes équivalentes à celles utilisées à l'égard des opérateurs tiers.
3. Sur le principe de concurrence effective et loyale
Les règles de tarification doivent promouvoir une concurrence loyale et durable ; ceci implique notamment que les tarifs ne créent pas d'obstacle à l'entrée sur le marché. En particulier, ils doivent être établis de manière à éviter, sur les sites non réplicables de TDF, la survenance d'effets de ciseau tarifaire entre les prix de l'accès aux bâtiments et aux pylônes de TDF, d'une part, et de l'accès à sa chaîne de diffusion, d'autre part, et les prix pratiqués par TDF sur les marchés situés en aval.
L'Autorité pourra, en tant que de besoin, adopter ultérieurement une décision visant à définir la méthode pertinente de comptabilisation des coûts à retenir dans le cadre des offres d'accès de TDF sur ses sites non réplicables, après notification à la Commission européenne conformément à l'article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques.
Néanmoins, afin de permettre à TDF d'appliquer la présente décision dès son entrée en vigueur, il est nécessaire d'apporter dès à présent des précisions sur la méthode de comptabilisation des coûts qu'elle a vocation à appliquer. Au cas d'espèce, comme elle s'appliquerait à des sites non réplicables en pratique, la méthode de valorisation retenue doit tenir compte du fait qu'elle correspondrait à une offre de gros émanant d'une entreprise en position de monopole de fait sur ces sites, et dont l'achat est strictement nécessaire aux opérateurs alternatifs pour l'exercice d'une activité concurrente sur le marché aval.
Au regard des principes listés précédemment et dans la mesure où l'obligation de refléter les coûts correspondants ne s'appliquerait qu'aux offres formulées sur des sites non réplicables de TDF, la méthode des coûts de remplacement en filière, qui repose sur une logique de « make or buy », ne paraît pas a priori adaptée à la tarification d'une infrastructure qui n'a pas vocation à être répliquée.
A contrario, la méthode des annuités économiques ou « coûts courants économiques » paraît davantage adaptée à la tarification d'une infrastructure non réplicable, prend en compte l'évolution des prix et repose sur une chronique des investissements réels de l'opérateur régulé. Elle permet enfin un lissage de l'effet des cycles d'investissement, ce qui favorise une plus grande stabilité des tarifs et une meilleure visibilité pour le secteur.
En revanche, la méthode des coûts historiques ne saurait être retenue, principalement parce qu'elle ne sait pas prendre en compte l'évolution des prix et qu'à ce titre elle ne peut être qualifiée de prospective. L'Autorité relève par ailleurs que cette méthode ne permettrait pas de modérer l'impact tarifaire de variations marquées du taux d'investissement, notamment la reprise d'investissements importants.
Il convient donc que TDF mette en œuvre, pour la comptabilisation des coûts sur ses sites non réplicables, la méthode des coûts courants économiques, sous réserve d'une décision ultérieure de l'Autorité sur ce point.
6. Obligation de contrôle tarifaire imposée sur les autres
sites de TDF pour la diffusion de la TNT
a) Identification des sites concernés
Il s'agit des sites détenus ou exploités par TDF qui n'apparaissent pas comme non réplicables au sens de la partie IV-5 (a) de la présente décision.
b) Principes généraux et mise en œuvre
L'article L. 38-I (4°) du CPCE prévoit que l'Autorité peut imposer un contrôle tarifaire à tout opérateur exerçant une influence significative. Elle peut ainsi lui imposer de « ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché et de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ».
Compte tenu des éléments exposés ci-avant, les enjeux concurrentiels de la régulation tarifaire des offres d'accès de TDF sur les sites autres que les sites non réplicables sont doubles.
Les tarifs de l'offre doivent :
― permettre aux diffuseurs alternatifs l'utilisant de répliquer les offres de TDF sur le marché de gros aval ;
― maintenir une incitation pour les diffuseurs alternatifs à investir pour mettre en place des sites alternatifs, dès lors que les sites correspondants de TDF, pris isolément, apparaissent pouvoir être répliqués.
En l'absence de contrôle tarifaire, TDF pourrait être incitée à augmenter indûment le tarif de son offre sur les sites où la concurrence en infrastructures apparaît la moins probable pour limiter la capacité des opérateurs de la concurrencer sur le marché de gros aval, et/ou à baisser son prix là où une concurrence en infrastructures est la plus probable.
L'Autorité estime ainsi justifié d'imposer à TDF, sur ses sites autres que les sites non réplicables, au sens de la partie IV-5 (a) de la présente décision, utilisés pour la diffusion de la TNT, une obligation de contrôle tarifaire portant sur les tarifs de l'offre de gros d'accès et sur les prestations associées pour la diffusion de la TNT, sous la forme d'une interdiction de pratiquer des tarifs excessifs et des tarifs d'éviction.
Afin de permettre à la concurrence de se maintenir et de se développer sur ce marché de gros aval, entre opérateurs de multiplex et diffuseurs, l'Autorité considère qu'une interdiction de pratiquer des tarifs excessifs ou des tarifs d'éviction constitue un remède approprié, eu égard aux objectifs poursuivis de réplicabilité des offres de TDF par ses concurrents et d'incitation à l'investissement pour ces derniers.
L'Autorité estime par ailleurs que la proscription de tarifs excessifs et de tarifs d'éviction est proportionnée au regard des objectifs visés à l'article L. 32-1-II du CPCE, en particulier « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques » et le « développement de l'emploi de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ».
L'Autorité estime ainsi justifié et proportionné d'imposer à TDF, sur ses sites autres que les sites non réplicables, au sens de la partie IV-5 (a) de la présente décision, l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs excessifs ou d'éviction dans le cadre de son offre d'accès pour la diffusion de la TNT.
Il convient que cette obligation s'applique dès l'entrée en vigueur de la future décision d'analyse de marché que prendra l'Autorité, pour l'ensemble des sites et des multiplex concernés pour les phases déjà déployées.
7. Tarification des études préalables
De manière générale, lors de la première mise en service d'un site de diffusion pour un service donné, des études relatives au système antennaire réalisées par TDF sur ses sites sont le plus souvent nécessaires suite à la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par le CSA pour permettre à la fois aux diffuseurs alternatifs et à TDF de répondre aux appels d'offres des multiplex. Elles sont à ce jour facturées à l'acte par TDF aux diffuseurs alternatifs et ce, indépendamment du diffuseur qui sera choisi in fine par chaque multiplex.
En pratique, un diffuseur alternatif peut se voir facturer des frais d'études, pour un site et une fréquence donnés sans être retenu sur le marché aval. Ces frais d'études, peuvent donc conduire les diffuseurs alternatifs à limiter pour des raisons financières le nombre de fréquences/sites pour lesquels ils répondent aux appels d'offres des multiplex.
En conséquence, afin de favoriser le développement de la concurrence sur le marché aval, il apparaît souhaitable que TDF ne facture pas de frais d'études aux diffuseurs alternatifs sans que ceux-ci n'aient été préalablement retenus par le multiplex correspondant, pour un site donné, sur le marché de gros aval. Les coûts éventuels correspondants pour TDF devront donc être intégrés dans les tarifs des offres de gros de TDF facturés aux diffuseurs effectivement choisis par les multiplex sur un site donné.
A ce titre, l'Autorité de la concurrence estime que « la proposition d'inclure les frais d'études dans les coûts récurrents, seul l'opérateur remportant le contrat devant payer les frais, semble également devoir être soutenue car elle permettra notamment de rendre plus autonomes les stratégies des acteurs alternatifs. Plusieurs de ces opérateurs ont, en effet, indiqué au cours de l'instruction que leurs demandes d'études à TDF pouvaient permettre à cette dernière société d'avoir une connaissance des sites sur lesquels ses concurrents souhaitaient a priori se positionner. A ce titre, il ressort également que la société TDF pratique généralement des prix élevés dans les zones où elle n'attend aucune concurrence et, inversement, des prix compétitifs dans celles où des offres potentielles peuvent être déposées ».
8. Obligation de séparation comptable et de comptabilisation des coûts
a) Cadre réglementaire
L'article L. 38-I (5°) du CPCE prévoit que l'Autorité peut imposer aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché pertinent d'isoler sur le plan comptable certaines activités.
L'obligation de séparation comptable repose sur la mise en œuvre d'un système de comptabilisation et consiste en un dispositif comptable qui permet notamment, conformément aux dispositions de l'article 11 de la directive « accès » susvisée, d'une part, d'assurer la transparence des prix des offres de gros et des prix de transferts internes à l'entreprise verticalement intégrée et, de ce fait, de garantir le respect de certaines obligations comme celle de non-discrimination lorsqu'elle s'applique, et, d'autre part, de prévenir d'éventuelles pratiques de subventions croisées.
b) Précision de l'obligation
Le fait que les infrastructures de TDF soient difficiles à dupliquer donne à l'opérateur un pouvoir de marché sur le marché de gros aval des offres de diffusion proposées aux éditeurs ou aux opérateurs de multiplex. En effet, la situation concurrentielle qui prévaut sur ce marché est conditionnée par l'accès des diffuseurs alternatifs à ces infrastructures difficilement réplicables, voire non réplicables, mais aussi les conditions techniques et tarifaires de cet accès.
TDF pourrait ainsi être tentée d'user de l'influence significative qu'elle exerce sur le marché de gros amont pour chercher à évincer ses concurrents du marché de gros aval par le biais de subventions croisées ou de pratiques de ciseau tarifaire. De telles pratiques auraient in fine des répercussions sur le marché de gros amont.
En pratique, TDF pourrait être tentée de pratiquer des subventions croisées entre l'infrastructure destinée à fournir des prestations sur les marchés de la diffusion hertzienne terrestre de télévision en mode analogique et son activité de vente de services de diffusion hertzienne terrestre de télévision en mode numérique à des opérateurs de multiplex. Ce risque est d'autant plus grand que sur la diffusion de la télévision hertzienne terrestre analogique TDF est en quasi-monopole de fait.
Les éventuelles distorsions concurrentielles peuvent être mises sous surveillance grâce à l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
Ainsi, compte tenu à la fois de la structure verticalement intégrée de TDF, du caractère difficilement duplicable de ses infrastructures et de la dynamique concurrentielle du marché de gros aval, il apparaît justifié d'imposer à TDF une obligation de séparation comptable.
Au regard de la nature des comportements anticoncurrentiels qu'elle doit permettre d'éviter (possible subventions croisées entre l'analogique et le numérique), cette obligation s'applique à l'ensemble du marché de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, mais aussi sur la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode analogique.
L'exclusion de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique du marché pertinent à l'issue de la présente analyse de marché ne remet en effet pas nécessairement en cause le périmètre des obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts imposées à TDF, y compris sur la diffusion de la télévision analogique.
Dans sa note explicative relative à sa nouvelle recommandation « marchés pertinents », la Commission européenne indique en effet que les autorités de régulation nationale peuvent imposer des obligations (notamment de séparation comptable et de comptabilisation des coûts) à un opérateur sur un marché pour lequel il n'aurait pas été déclaré puissant. La Commission précise que ceci est envisageable dès lors que ce marché présente des adhérences importantes avec un autre marché sur lequel ce même opérateur est déclaré puissant, et à condition que cette obligation constitue :
― un moyen approprié, proportionné et efficace de remédier à l'absence de concurrence effective sur le marché pertinent concerné ;
― un élément essentiel à l'appui des obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur ce marché pertinent et sans lequel ces obligations seraient inefficaces.
Le texte original de la note explicative est le suivant :
« In principle, the proposed obligations should pertain to the relevant product market in which SMP has been found. However, in dealing with lack of effective competition arising from a position of SMP in an identified market, it may be necessary to impose several obligations to remedy the competition problem relating to services both inside and outside the market.
In principle, an NRA may impose obligations in an area outside but closely related to the relevant market under review, provided such imposition constitutes :
― the most appropriate, proportionate and efficient means of remedying the lack of effective competition found on the relevant market ; and
― an essential element in support of obligation(s) imposed on the relevant SMP market without which those obligations would be ineffective.
For instance, an obligation of accounting separation may cover the disclosure of information related to a market on which the operator does not have SMP, which is closely associated with the markets on which the operator does have SMP. »
Or, l'obligation de séparation comptable et de séparation des coûts a notamment vocation à :
― identifier la manière dont se répartissent les coûts entre les segments analogique et numérique pour les services télévisuels, ainsi que les autres activités de TDF comme la prestation de services pour opérateurs de communications électroniques ;
― identifier la manière dont se répartissent les coûts entre le marché de gros amont, sur lequel les opérateurs de diffusion alternatifs achètent à TDF l'accès à ses infrastructures afin d'y installer leurs propres équipements, et le marché de gros aval, sur lequel les diffuseurs, dont TDF, proposent aux multiplex une prestation de diffusion de leurs signaux sur différentes zones géographiques ;
― permettre de distinguer les prestations que TDF se livre à elle-même pour proposer des offres de diffusion aux éditeurs ou aux opérateurs de multiplex, de celles qu'elle propose sur le marché de gros à des diffuseurs concurrents, afin notamment de s'assurer du respect de l'obligation de non-discrimination, lorsqu'elle s'applique.
A ce titre, l'Autorité de la concurrence estime dans son avis n° 2009-A-09 en date du 17 avril 2009 que « le maintien de la séparation comptable entre les activités analogiques et TNT de TDF s'avère notamment d'autant plus nécessaire que sa mise en place, dans le cadre du premier cycle, est particulièrement récente. » Dans son avis en date du 7 avril 2009, le Conseil supérieur de l'audiovisuel insiste également sur ce point.
En conséquence, le maintien d'une obligation de séparation comptable et de comptabilisation des coûts, y compris sur les services de diffusion hertzienne en mode analogique, apparaît nécessaire.
Les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts imposées à TDF pour ce qui concerne les services de diffusion hertzienne en mode analogique ont vocation à disparaître dans le même temps que l'activité elle-même. L'extinction de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique interviendra au plus tard le 30 novembre 2011. D'ici là, il conviendra de s'assurer que l'évolution des tarifs de TDF est cohérente avec la répartition des coûts identifiée entre les segments analogique et numérique.
En outre, eu égard à l'ensemble de ces éléments, cette obligation apparaît proportionnée aux objectifs de régulation de l'article L. 32-1-II du CPCE, notamment des objectifs de « concurrence effective et loyale », « d'égalité des conditions de concurrence » et « d'absence de discrimination ». Cette obligation constitue le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de subventions croisées et de discrimination.
Dans le cadre de sa réponse à la consultation publique lancée par l'Autorité entre le 18 novembre 2008 et le 9 janvier 2009, TDF a indiqué qu'elle était « ouverte à maintenir, par un engagement unilatéral et public, le dispositif de séparation comptable en cours de mise en place dans le cadre actuel de la régulation sectorielle. » Cependant, l'Autorité relève qu'en dehors d'une décision d'analyse de marché, il n'existe pas de fondement juridique sur la base du CPCE permettant de garantir le maintien par TDF d'un tel dispositif.
Les modalités de mise en œuvre de l'obligation de séparation comptable ont été précisées pour l'exercice 2007 à l'issue du précédent cycle d'analyse de marché dans la décision n° 2008-0409 de l'Autorité en date du 8 avril 2008 portant sur les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à TDF. L'Autorité estime qu'il convient à ce stade de maintenir les dispositions prévues par cette décision n° 2008-1007 pour les exercices ultérieurs. Une décision ultérieure viendra en tant que de besoin préciser ou modifier les modalités de mise en œuvre de ces obligations pour les prochains exercices.
IV. ― AVIS DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
Conformément aux articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du CPCE, l'Autorité a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence sur la délimitation du marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique et la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché.
1. Délimitation du marché en termes de produits et services
L'Autorité de la concurrence s'accorde avec l'analyse de l'ARCEP quant à la délimitation du marché pertinent.
En particulier, s'agissant de la diffusion en mode analogique, l'Autorité de la concurrence s'accorde avec l'ARCEP sur son exclusion du marché régulable à l'horizon de la présente analyse mais souligne toutefois que « bien évidemment, si l'extinction programmée de la télévision analogique devait être substantiellement repoussée, la question de la prise en compte de la diffusion en mode analogique dans le marché "régulable” devrait être reconsidérée. ». Ce n'est pas le cas à ce jour.
Par ailleurs, elle est d'avis qu'à horizon 2012, l'inclusion de la TMP dans le marché régulable « ne semble pas nécessaire ».
S'agissant de l'inclusion de la RNT dans le marché pertinent, proposée par l'ARCEP dans son analyse transmise pour avis à l'Autorité de la concurrence, cette dernière a estimé « que l'inclusion de la RNT, pour la période considérée, dans le marché retenu par l'ARCEP est pertinente ».
Toutefois, au vu des éléments complémentaires qui lui ont été transmis depuis la saisine pour avis de l'Autorité de la concurrence et du Conseil supérieur de l'audiovisuel, l'ARCEP a modifié son analyse initiale sur ce point afin d'exclure la RNT du marché pertinent, en l'absence d'éléments suffisants pour démontrer la substituabilité entre les offres de gros de diffusion de la TNT et de la RNT à l'horizon de la présente analyse.
Enfin, l'Autorité de la concurrence estime que le marché pertinent délimité par l'ARCEP est de dimension nationale, dans la mesure notamment où « le réseau d'infrastructures couvre l'ensemble du territoire français ».
2. Sur l'appréciation du degré de concurrence sur les marchés
de gros et le caractère « régulable » du marché considéré »
Concernant la vérification du test des trois critères, l'Autorité de la concurrence estime tout d'abord que « les résultats de l'instruction menée par l'Autorité de la concurrence ont plus qu'amplement confirmé le caractère particulièrement élevé des barrières à l'entrée sur le marché concerné. »
Ensuite, l'Autorité de la concurrence estime que, suite notamment aux rachats d'Antalis-TV et d'Emettel, « la position de TDF se [trouve] très nettement renforcée » et relève que « face au quasi-monopole de fait dont dispose TDF, le contre-pouvoir des acheteurs est également plus que restreint. »
Enfin, concernant l'insuffisance du droit de la concurrence pour remédier seul aux problèmes identifiés, l'Autorité de la concurrence relève qu'« en dépit des nouveaux moyens de régulation de la concurrence dont dispose l'Autorité, il peut être constaté, à l'instar de l'avis n° 06-A-01 rendu lors de la mise en place du premier cycle de négociation, que le seul recours au droit de la concurrence pourrait ne pas s'avérer pleinement suffisant au cas présent. »
A ce titre, elle précise que « la mise place d'une régulation ex ante visant précisément les coûts s'avère complémentaire de l'action de l'Autorité de la concurrence. En effet, il est nécessaire que cette intervention, si des difficultés concurrentielles intervenaient, puisse s'inscrire dans le calendrier très contraint du déploiement de la TNT. »
3. Sur les remèdes proposés par l'ARCEP
De manière générale, l'Autorité de la concurrence estime qu'il est « légitime pour l'ARCEP de recourir à certains remèdes ex ante pour mettre en place, à titre transitoire, les conditions de marché aptes à faciliter le maintien d'une concurrence effective ».
Concernant liste de sites non réplicables proposée par l'ARCEP, l'Autorité de la concurrence « attire l'attention de l'ARCEP sur la nécessité, pour établir une liste de sites considérés comme non réplicables la plus complète possible, de tenir compte de l'ensemble des barrières concrètes à l'entrée » qu'elle identifie dans son avis.
En particulier, elle indique que « les difficultés croissantes pour obtenir les autorisations administratives nécessaires à l'implantation de sites alternatifs, notamment dans les zones urbaines ou soumises à une contrainte environnementale, devraient être prises en considération par l'autorité de régulation, soit en étendant partiellement à ces sites l'orientation vers les coûts sur certaines prestations connexes clairement identifiées, afin de favoriser une concurrence par les services, soit par d'autres mesures, qui pourraient consister en une facilitation de l'accès aux terrains détenus par TDF, si cette mesure pouvait permettre de favoriser le développement d'une concurrence par les infrastructures proprement dites. »
Pour tenir compte de cette observation, l'Autorité a modifié son analyse en précisant que la liste de sites non réplicables établie en annexe 2 de la présente décision pourrait évoluer en tant que de besoin, sur la base d'éléments justifiés qui seraient portés à sa connaissance.
Enfin, l'Autorité de la concurrence attire l'attention de l'ARCEP sur l'importance de deux remèdes proposés dans le cadre de son analyse, d'une part le maintien, de la séparation comptable, y compris pour les activités analogiques de TDF, et, d'autre part, sur l'inclusion des frais d'études dans les coûts récurrents de TDF afin de rendre plus autonomes les stratégies des acteurs.
V. ― AVIS DU CONSEIL SUPÉRIEUR DE L'AUDIOVISUEL
Conformément aux articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du CPCE, l'Autorité a sollicité l'avis du CSA sur la délimitation du marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique et la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché.
1. Sur les objectifs du Conseil supérieur de l'audiovisuel
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel indique que son objectif principal « est de favoriser une baisse des coûts de diffusion supportés par les éditeurs. Cette baisse aurait notamment pour conséquence, d'une part, de faciliter l'extension de la couverture de la TNT jusqu'à 95 % de la population et, d'autre part, de dégager des ressources financières pour accroître l'investissement dans les programmes. »
Il précise également devoir, « dans ce cadre, veiller au développement de la concurrence entre les acteurs du marché de la diffusion technique », et être « soucieux de l'intérêt des téléspectateurs et des auditeurs, et de la qualité, notamment technique, de la diffusion des programmes que ces derniers sont amenés à visionner ou à écouter. »
Dans le cas de la TNT, sur les sites considérés comme non réplicables par l'ARCEP, le Conseil supérieur de l'audiovisuel indique que son objectif est de « favoriser une baisse des tarifs de diffusion pour les opérateurs de multiplex, et par suite pour les chaînes. Le Conseil doit également veiller à ce qu'un espace économique suffisant soit préservé entre les tarifs de gros et ceux de détail de la société TDF, afin de garantir la viabilité économique des diffuseurs alternatifs, eux-mêmes indispensables au maintien d'une concurrence pérenne sur le marché. »
Sur les sites de la TNT autres que les sites non-réplicables identifiés par l'ARCEP, le Conseil supérieur de l'audiovisuel précise que ses préoccupations sont, « d'une part, de permettre aux diffuseurs concurrents de construire leurs propres infrastructures, et, d'autre part, d'assurer une baisse des prix pour les opérateurs de multiplex, dans le but notamment de faciliter l'extension de la TNT à un rythme soutenu, compatible avec la date du 30 novembre 2011. »
2. Sur le marché des services de diffusion de la télévision en mode analogique
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel estime, comme l'ARCEP, que « l'imposition d'une régulation ex ante n'est pas nécessaire sur ce marché ; mais que le maintien de l'obligation de séparation comptable imposée à TDF pour la diffusion analogique est souhaitable, afin notamment d'éviter les subventions croisées entre ce marché et celui de la diffusion numérique. »
3. Sur le marché des services de diffusion
de la télévision numérique terrestre
Concernant la vérification du test des trois critères, le Conseil supérieur de l'audiovisuel constate, « d'une part, que les barrières à l'entrée restent élevées sur le marché de la diffusion de la TNT et, d'autre part, que ce marché ne semble pas évoluer vers une situation de concurrence effective. Il estime en outre que l'exigence d'une séparation comptable et d'un contrôle des offres de référence par l'ARCEP sont nécessaires au bon fonctionnement du marché. »
En conséquence, le Conseil supérieur de l'audiovisuel estime que « le maintien d'une régulation ex ante sur ce marché est déterminant pour atteindre les objectifs prévus par la loi en termes de couverture et pour respecter la date d'extinction de la diffusion analogique fixée au 30 novembre 2011. »
En ce qui concerne les obligations tarifaires sur le marché de la diffusion de la TNT, le conseil considère qu'une « orientation vers les coûts permettrait d'obtenir des tarifs plus faibles pour les opérateurs de multiplex, et in fine les chaînes ».
En particulier, le Conseil supérieur de l'audiovisuel estime que « l'introduction d'une distinction entre sites non réplicables et réplicables est souhaitable » mais précise toutefois « qu'il pourrait être envisagé, compte tenu des incertitudes liées à cette distinction, de prévoir une révision de la liste des sites non réplicables au cours de la période visée par la présente analyse, par exemple dix-huit mois à compter de la mise en application des règles modifiées ».
Pour tenir compte de cette observation, l'Autorité a modifié son analyse en précisant que la liste de sites non-réplicables établie en annexe 2 de la présente décision pourrait évoluer, en tant que de besoin, sur la base d'éléments justifiés qui seraient portés à sa connaissance.
En outre, le Conseil supérieur de l'audiovisuel ajoute qu'il conviendrait « d'encourager les diffuseurs alternatifs à avoir recours à l'ensemble des outils réglementaires mis à leur disposition dans le cadre actuel, comme la procédure de règlement de différend ».
Enfin, le conseil attire l'attention de l'ARCEP sur « les difficultés d'accès aux terrains environnants des sites de la société TDF, ainsi que sur le manque d'actualisation, parfois localement constaté, des servitudes radioélectriques, qui pourraient nuire à la capacité des diffuseurs alternatifs à construire leurs propres infrastructures ».
4. Sur le marché des services de diffusion de la radio numérique terrestre
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel précise souhaiter « que la RNT puisse être lancée dans des conditions concurrentielles favorables afin de réduire les coûts de diffusion pour les multiplex et, in fine, pour les services de radio qui seront autorisés ».
Toutefois, le Conseil supérieur de l'audiovisuel relève que « la RNT constitue un marché émergent. En effet, les autorisations portant sur les premières zones de diffusion n'ont pas encore été attribuées et aucune date de lancement du service n'a été définitivement fixée à ce stade. Le Conseil relève également que la couverture des zones du premier appel à candidatures RNT peut être assurée par des sites FM existants ou exploités par différents diffuseurs. »
Malgré ces observations, le Conseil supérieur de l'audiovisuel s'accorde avec l'analyse initiale qui lui avait été transmise par avis l'ARCEP consistant à proposer « d'imposer à la société TDF, pour son offre d'accès pour la diffusion de la RNT, des obligations analogues à celles qui sont imposées pour la diffusion de la TNT, et notamment l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs excessifs ou d'éviction sur l'ensemble de ses sites ».
Toutefois, au vu des éléments complémentaires qui lui ont été transmis depuis la saisine pour avis de l'Autorité de la concurrence et du Conseil supérieur de l'audiovisuel, l'ARCEP a modifié son analyse initiale sur ce point afin d'exclure la RNT du marché pertinent, en l'absence d'éléments suffisants pour démontrer la substituabilité entre les offres de gros de diffusion de la TNT et de la RNT à l'horizon de la présente analyse.
VI. ― COMMENTAIRES DE LA COMMISSION EUROPÉENNE ET DES AUTORITÉS
RÉGLEMENTAIRES NATIONALES DES AUTRES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE
Conformément aux dispositions de la directive « cadre », particulièrement son article 7, paragraphe 3, la Commission européenne et les autorités réglementaires nationales ont été invitées à faire part de leurs observations sur le projet de décision d'analyse du marché de gros de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, notifié le 7 mai 2009 par l'ARCEP.
A ce titre, la Commission européenne n'a exprimé aucune remarque concernant la définition et la délimitation du marché pertinent, ainsi que la détermination de TDF comme opérateur exerçant une influence significative sur ce marché. Cependant, elle a formulé des observations relatives à l'efficacité et à la proportionnalité d'une des mesures correctives proposées par l'ARCEP.
Prenant acte de l'« obligation tarifaire d'orientation vers les coûts pour ses sites non réplicables uniquement » que l'ARCEP souhaite imposer à TDF, la Commission rappelle que la liste de 78 sites non réplicables établie par l'ARCEP est « susceptible de modification ». En effet, elle souligne que « l'ARCEP se réserve le droit d'étendre la liste au cas où de nouveaux éléments (par exemple, le refus d'une commune d'accorder un permis de construire) justifieraient l'inclusion d'un site donné sur la liste des sites non réplicables de TDF ou, à l'inverse, de réduire la liste au cas où de nouveaux éléments (par exemple, lorsqu'un site de TDF a été de fait répliqué par un opérateur alternatif) justifieraient le retrait d'un site TDF de la liste des sites non réplicables ».
Néanmoins, au regard des objectifs fixés à l'article 8 de la directive « cadre », la commission invite l'Autorité « à établir, dans sa décision définitive, la périodicité (par exemple, annuelle ou à mi-parcours) à laquelle la liste actuelle des sites non réplicables de TDF sera révisée au cours de la prochaine période réglementaire ».
Par ailleurs, la Commission souhaite que toute modification de la liste de sites non réplicables fasse l'objet d'une notification auprès d'elle par l'ARCEP, « de manière à garantir une transparence réglementaire et une sécurité juridique suffisantes pour tous les acteurs du marché. ». Au titre de cette notification, et « dans la mesure où le type de réglementation tarifaire applicable en matière d'accès aux sites ajoutés ou retirés de la liste, serait modifié en conséquence, l'ARCEP devra préciser clairement quels sont les critères objectifs justifiant le retrait ou l'ajout d'un site sur la liste. » La commission précise que la notification d'une mise à jour de la liste pourra s'effectuer « au moyen d'un formulaire de notification abrégé », à moins que cette mise à jour ne concerne « la modification de critères définissant un site comme non réplicable ».
Enfin, la Commission estime nécessaire que l'ARCEP examine « ultérieurement, site par site, les possibilités réelles de réplicabilité » des sites de TDF ne figurant pas sur la liste des sites non réplicables. A cet égard, la Commission souligne que, selon l'ARCEP, « le degré de concurrence sur le marché amont détermine dans une large mesure le degré de concurrence sur le marché aval » et que les mesures proposées par l'ARCEP ont pour objectif de « créer les conditions nécessaires pour permettre aux opérateurs alternatifs de gravir l'échelle des investissements et d'investir dans leurs propres infrastructures. » De même, la commission estime « que les conditions de concurrence pourraient, à terme, différer d'une zone géographique à l'autre. Certains sites pourraient être plus faciles à dupliquer, pour des raisons techniques et/ou économiques, dans certaines régions. Si les barrières à l'entrée sont suffisamment basses, ces régions pourraient évoluer vers l'instauration d'une concurrence effective en infrastructures. » Par conséquent, la commission « invite l'ARCEP à suivre attentivement l'évolution de la concurrence sur le marché afin de vérifier si les obligations réglementaires qu'il est proposé d'imposer à TDF pour tous ces sites, demeurent justifiées et proportionnées ».
Tenant compte des différentes observations formulées par la commission, l'ARCEP a donc modifié son projet de décision initial.
Décide :