Article AUTONOME (Décision n° 2009-0484 du 11 juin 2009 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché)

2. Analyse

Deux types d'indicateurs, quantitatifs et qualitatifs, permettent de caractériser l'état de la concurrence et d'évaluer l'influence exercée par les différents acteurs positionnés sur le marché analysé.
En outre, la Commission précise dans ses lignes directrices que l'évaluation de l'influence exercée par un acteur sur le marché se fait sur la base d'une analyse prospective.

a) Indicateurs quantitatifs

Afin d'estimer la puissance de TDF, il convient d'estimer sa part de marché sur la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique. Cette part de marché sera examinée successivement sur le réseau principal pour les multiplex historiques, sur le réseau principal pour le multiplex R 5 et sur le réseau complémentaire pour les multiplex historiques.

Le réseau principal pour les multiplex historiques
Concurrence en infrastructures

Le tableau suivant donne, pour chaque phase de déploiement de la TNT, le pourcentage de sites alternatifs retenus par un ou plusieurs multiplex. Lorsque deux sites de diffusion sont retenus pour une même zone, le taux d'utilisation du site alternatif résulte d'une pondération par le nombre de contrats passés avec les multiplex, en d'autres termes au prorata des fréquences.

Concurrence sur le marché de la diffusion

Le tableau ci-dessous indique, pour chacune des phases de déploiement de la TNT et pour l'ensemble des multiplex, la part de marché des diffuseurs alternatifs, au prorata du nombre de fréquences qu'ils diffusent.

Le réseau principal pour le multiplex R 5
Concurrence en infrastructures

Concurrence sur le marché de la diffusion

Le réseau complémentaire pour les multiplex historiques
Concurrence en infrastructures

Concurrence sur le marché de la diffusion

Conclusion sur les indicateurs quantitatifs

Sur l'ensemble des phases de déploiement et tous multiplex confondus, il apparaît que TDF a remporté plus de 70 % des appels d'offres pour la diffusion et que celle-ci s'est faite dans plus de 90 % des cas sur un site de TDF. En valeur, sur l'ensemble du marché de la diffusion de la TNT, TDF détient une part de marché supérieure à 80 %. Cette situation ne semble pas amenée à évoluer significativement à l'horizon de la présente analyse.
Si ces parts de marché sont calculées sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, elles renseignent toutefois sur la position de TDF sur l'ensemble de la chaîne de la valeur de la diffusion hertzienne terrestre de télévision en mode numérique.

b) Indicateurs qualitatifs
1. Le contrôle d'une infrastructure difficilement réplicable

En vérifiant précédemment l'existence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée, l'Autorité a mis en évidence que la majorité des sites détenus par TDF sur le réseau principal de diffusion de la TNT constitue des infrastructures difficilement réplicables, voire non réplicables pour certains sites, à l'horizon de la présente analyse. Sur le réseau complémentaire également, la volumétrie des prochaines phases de déploiement de la TNT conduit à ce qu'une partie importante des sites historiques de TDF ne pourra pas être répliquée par les diffuseurs alternatifs.

2. La taille et l'intégration verticale de l'entreprise

Présent dans de nombreux Etats de l'Union européenne, TDF emploie plus de 5 600 personnes dont 3 100 en France. Dans une présentation publique de février 2009, TDF prévoyait un chiffre d'affaires global de 1, 6 milliard d'euros fin 2008 (soit une augmentation de 25 % en un an), dont 45 % sont des revenus liés à la diffusion de la télévision. Environ 50 % du chiffre d'affaires de TDF est généré par son activité en France.
Sur le marché de la diffusion hertzienne terrestre de télévision en mode numérique, TDF a une taille significativement plus importante que ses concurrents TowerCast, Onecast ou Itas-Tim. En outre, elle a renforcé sa position sur ce marché par les rachats successifs de deux de ses principaux concurrents, Antalis-TV en octobre 2006 et Emettel en août 2008.
TDF se présente par ailleurs comme un acteur clé de la convergence entre audiovisuel et télécommunications et ambitionne notamment d'être présent sur les différents maillons de la chaîne de valeur audiovisuelle : " captation et traitement des contenus, contribution, régie de diffusion, transport et diffusion terrestre de programmes radio et TV en analogique et en numérique, en haute définition ou en télévision mobile personnelle ".
En outre, TDF, avec offres à la fois à ses concurrents et aux éditeurs et opérateurs de multiplex, est présente sur l'ensemble de la chaîne de valeur de la diffusion hertzienne terrestre en mode numérique.

3. Les économies d'échelle et de gamme

En tant qu'opérateur historique verticalement intégré, TDF bénéficie d'importantes économies d'échelle et de gamme, en particulier grâce à son quasi-monopole de fait sur la diffusion de la télévision hertzienne terrestre en mode analogique.
L'économie de la diffusion hertzienne terrestre est caractérisée par des coûts fixes élevés et des économies d'échelle et de gamme importantes.
Grâce à leur forte mutualisation, les infrastructures de TDF permettent de fournir des programmes télévisuels et radiophoniques ainsi que des services de communications électroniques.
En effet, la quasi-totalité des sites de diffusion de la TNT de TDF (qui seront sans doute plus de 1 500 à terme) est incluse dans les 3 650 sites de diffusion hertzienne terrestre analogiques de programmes télévisuels de TDF. Une part significative de ces sites est également utilisée pour diffuser de services radiophoniques et des services de communications électroniques. Ainsi, environ 1 550 sites de TDF permettent la fourniture de services de diffusion de programmes de radio et de services de communications électroniques, et près de 650 autres sites permettent la fourniture de services de diffusion de programmes télévisuels et radiophoniques et de services de communications électroniques.
Cette mutualisation des infrastructures permet notamment à TDF, à la différence de ses concurrents, de bénéficier d'économies substantielles.

3. Conclusion

A l'issue de l'analyse qui précède, l'Autorité considère que la société TDF exerce une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.
III. ― OBLIGATIONS IMPOSÉES À L'OPÉRATEUR EXERÇANT UNE INFLUENCE SIGNIFICATIVE POUR LES OFFRES DE GROS DE DIFFUSION HERTZIENNE TERRESTRE DE PROGRAMMES TÉLÉVISUELS EN MODE NUMÉRIQUE
Dans cette partie, l'Autorité présente les obligations qu'il paraît nécessaire et proportionné d'imposer à TDF sur le marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.
A ce stade, les diffuseurs alternatifs demeurent fragiles et fortement dépendants des infrastructures de TDF, notamment sur le réseau principal. Les remèdes proposés ci-après visent à leur permettre d'exercer pleinement leur rôle et de s'installer durablement sur le marché, en créant les conditions de développement d'une concurrence équitable sur les marchés de gros amont et aval de la diffusion de la TNT.
Cette concurrence effective doit se traduire par une modération des prix sur le marché aval au bénéfice des éditeurs et, in fine, des consommateurs finals. En effet, la modération des coûts de diffusion pour les chaînes est susceptible de conduire celles-ci à investir davantage dans les programmes proposés au consommateur final et, par suite, d'en augmenter la qualité. Cela est particulièrement vrai pour les nouvelles chaînes de la TNT, pour lesquelles la diffusion constitue à ce jour le principal poste de coûts.
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel relève à ce titre dans son avis en date du 7 avril 2009 que, " grâce à l'intervention réglementaire, la concurrence commence à se développer sur le marché, notamment celui des sites principaux, que de nouveaux acteurs parviennent à entrer sur le marché, et que la concurrence par les infrastructures progresse dans l'intérêt des opérateurs de multiplex et des chaînes de la TNT. Il importe au Conseil d'assurer la pérennité de cette concurrence et des nouveaux acteurs entrés sur le marché ". Il ajoute qu'il apparaît souhaitable, sur la TNT, de " favoriser une baisse des tarifs de diffusion pour les opérateurs de multiplex, et par suite pour les chaînes ".
En pratique, les remèdes imposés par l'Autorité visent, d'une part, à favoriser l'investissement des acteurs alternatifs dans leurs propres infrastructures lorsque cela est économiquement viable et, d'autre part, à favoriser une concurrence par les services dans les autres cas permettant à ces acteurs d'atteindre la taille critique nécessaire à ces investissements.

1. Principes généraux relatifs à la détermination des obligations imposées
à l'opérateur exerçant une influence significative sur un marché

Conformément à l'article 16 de la directive cadre, lorsqu'une autorité de régulation nationale a identifié un opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent, celle-ci est tenue de lui imposer des mesures réglementaires spécifiques visées aux articles 9 à 13 de la directive " accès ". Ces obligations sont les suivantes :
― obligations de transparence ;
― obligations de non-discrimination ;
― obligations relatives à la séparation comptable ;
― obligations relatives à l'accès à des ressources spécifiques et à leur utilisation ;
― contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts.
Conformément au considérant 14 de la même directive, il s'agit d'un ensemble maximal d'obligations pouvant être imposées aux entreprises.
L'article 8 de la directive " accès " prévoit également que les obligations imposées sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés dans l'article 8 de la directive " cadre ".
Par ailleurs, le paragraphe 118 des Lignes directrices indique qu'un projet de mesure est considéré comme compatible avec le principe de proportionnalité si la mesure à prendre poursuit un but légitime et si les moyens employés sont à la fois nécessaires et aussi peu contraignants que possible.
L'article L. 38-I du code des postes et des communications électroniques prévoit que " les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations [...], proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ".
Il s'agit des obligations suivantes :
― rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ;
― fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ;
― faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ;
― ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ;
― isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès.
S'agissant de l'accès, l'Autorité peut imposer à un opérateur réputé exercer une influence significative de faire droit aux demandes raisonnables, notamment lorsqu'elle considère qu'un refus ou des propositions déraisonnables empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable ou risqueraient d'être préjudiciables aux utilisateurs finaux.
Dans ce cadre, l'Autorité peut préciser les contours de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès en imposant certains des mécanismes spécifiques qui figurent notamment à l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques.
En outre, lorsque l'Autorité apprécie le caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer, elle veille notamment à prendre en compte les critères d'analyse suivants mentionnés à l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques :
a) La viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné ;
b) Le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;
c) L'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement ;
d) La nécessité de préserver la concurrence à long terme ;
e) Le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;
f) La fourniture de services paneuropéens.
En toute hypothèse et quelles que soient les obligations qui peuvent être imposées, celles-ci doivent être proportionnées aux objectifs généraux fixés à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, à savoir :
" 1° A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;
2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ;
3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;
4° A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;
5° Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;
6° Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;
7° A la prise en compte de l'intérêt des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, dans l'accès aux services et aux équipements ;
8° Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;
9° A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;
10° A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;
11° A l'utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;
12° A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;
13° Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;
14° A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public. "
Compte tenu de la situation concurrentielle observée pour les offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, l'Autorité est amenée à imposer plusieurs obligations à TDF, établies au terme de l'analyse suivante.

2. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès
a) Cadre réglementaire

L'article L. 38-I (3°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer des obligations d'accès à un opérateur disposant d'une influence significative sur un marché pertinent. Conformément à l'article D. 310 du code, elles peuvent notamment prendre la forme d'une obligation d'accorder à des tiers l'accès à des éléments ou ressources de réseau spécifiques, de négocier de bonne foi avec les opérateurs ou encore de ne pas retirer un accès déjà accordé.
Cette obligation est précisée à l'article D. 310 du CPCE : l'Autorité peut imposer à l'opérateur exerçant une influence significative sur le marché de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés, " lorsqu'elle considère qu'un refus d'accorder l'accès ou des modalités et conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel et durable ou risqueraient d'être préjudiciables aux utilisateurs finaux ".
Ces obligations peuvent notamment prendre la forme d'une obligation d'accorder à des tiers l'accès à des éléments ou ressources de réseau spécifiques, de négocier de bonne foi avec les opérateurs ou encore de ne pas retirer un accès déjà accordé.
L'article L. 38-V du CPCE prévoit que, dans son appréciation du caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer, l'Autorité doit notamment prendre en considération :
" ― la viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné ;
― le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;
― l'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement ;
― la nécessité de préserver la concurrence à long terme ;
― le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;
― la fourniture de services paneuropéens. "

b) Obligation générique

L'analyse de la situation concurrentielle prévalant sur le marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique montre que les concurrents de TDF n'ont pas été en mesure de dupliquer aisément les infrastructures de diffusion de la TNT détenues par TDF et ne le seront probablement pas à l'horizon de la présente analyse.
Avec une part de sites alternatifs retenus de 5, 2 %, la concurrence par les infrastructures sur le réseau principal s'est avérée très réduite. Plus précisément, sur les 112 zones du réseau principal, seuls 9 sites alternatifs, appartenant à TowerCast, ont été retenus par des multiplex TNT. La plupart de ces sites étaient déjà exploités sur la FM. Il s'agit de sites caractérisés par des hauteurs maximales d'antennes très inférieures à la valeur moyenne constatée sur l'ensemble des sites de diffusion de TDF retenus pour une phase donnée.
En outre, aucun nouveau site alternatif n'a été retenu à ce jour sur le réseau principal lors du déploiement, décalé dans le temps, du multiplex R 5, pour lequel la part de marché détenue par les diffuseurs alternatifs en termes de sites est à ce jour de 3, 9 %.
Cela est dû au fait que la majorité des sites du réseau principal présente des caractéristiques techniques, économiques et environnementales telles qu'elles ne permettent pas aux diffuseurs alternatifs de les répliquer dans des conditions raisonnables.
S'agissant des zones du réseau complémentaire de la TNT, il apparaît que la part de sites alternatifs sur les 167 premières zones est proche de 15 %. La réplicabilité des sites du réseau complémentaire, généralement plus petits et de moindre puissance que ceux du réseau principal, apparait plus aisément envisageable. Les barrières à l'entrée d'ordre économique et naturel semblent donc plus réduites dans le cas du réseau complémentaire, même si les contraintes d'urbanisme, d'autorisations octroyées par les collectivités territoriales et de volumétrie des phases de déploiement ultérieures restent élevées et ne permettront pas aux diffuseurs alternatifs de déployer leurs propres infrastructures de diffusion sur une partie significative des zones du réseau complémentaire.
C'est pourquoi, pour pouvoir proposer aux opérateurs de multiplex des offres de diffusion sur un maximum de zones, il est nécessaire que les opérateurs de diffusion alternatifs aient accès aux sites de TDF.
Ainsi, l'Autorité estime que le refus de faire droit à des demandes raisonnables d'accès ou l'imposition de conditions d'accès déraisonnables ne permettraient pas aux opérateurs alternatifs de construire sur le marché de gros aval des offres alternatives à celles de TDF, empêchant ainsi le développement d'une concurrence pérenne pour la diffusion de la TNT.
Il convient par conséquent que TDF fasse droit aux demandes de ses concurrents visant à obtenir l'accès à des éléments de réseaux ou à des moyens et ressources associés sur le marché considéré.
Ensuite, il convient de souligner que, sur la TNT, TDF propose d'ores et déjà une offre d'accès à ses sites de diffusion de la TNT. Pour les deux premières phases de déploiement de la TNT, l'offre proposée par le diffuseur historique était dénommée " DigiSiTV ".A partir de la troisième phase de déploiement, l'offre de gros de TDF est subdivisée en deux : une offre d'hébergement dénommée " Hébergement-TNT " et une offre d'accès au système antennaire dénommée " DiffHF-TNT ". Onecast, TowerCast et Canal + recourent à ces offres de gros sur les zones pour lesquelles ils ont été retenus comme diffuseurs par les opérateurs de multiplex sur un site de TDF.
Compte tenu des investissements consentis par les opérateurs pour accéder aux sites de diffusion de TDF, et conformément à l'article D. 310 (3°) du CPCE, l'Autorité estime nécessaire que TDF soit soumis à une obligation de ne pas retirer un accès déjà accordé, sauf demande contraire de l'opérateur concerné ou accord préalable de l'Autorité.
En effet, toute remise en cause ou évolution artificielle à court terme de ces prestations serait une source de déstabilisation technique, économique et commerciale des opérateurs, nuisible à la pérennité de leur plan d'affaires et au développement de la concurrence sur ce marché. Le maintien des prestations existantes est donc un élément indispensable pour assurer notamment la pérennité des plans de développement des opérateurs.
En outre, TDF devra, conformément à l'article D. 310 (2°) du CPCE, négocier de bonne foi avec les opérateurs qui demandent l'accès sur ce marché, afin d'une part de minimiser les cas de litige et d'autre part de ne pas profiter de l'influence significative qu'elle exerce sur le marché pour durcir les négociations avec les opérateurs.
Par ailleurs, TDF étant une entreprise verticalement intégrée fournissant tout type de prestations de détail et de gros, il est également nécessaire et proportionné, au regard notamment de l'objectif de développement efficace dans les infrastructures et de compétitivité du secteur mentionné au 3° de l'article L. 32-1 du CPCE, qu'elle présente les prestations qu'elle offre de façon suffisamment claire et détaillée, et qu'elle ne subordonne pas l'octroi d'une prestation à une autre, afin de ne pas conduire les acteurs à payer pour des prestations qui ne leur seraient pas nécessaires.
Ces obligations sont conformes aux critères fixés par l'article L. 38 V en particulier les a, b et d en ce qu'elles sont aujourd'hui pour certaines d'entre elles déjà fournies par TDF et permettent le développement de la concurrence. Elles sont proportionnées aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE précités, en particulier les 2°, 3° et 4°.

c) Précision de l'obligation

Le caractère raisonnable d'une demande d'accès formulée par un opérateur est évalué au regard de la proportionnalité entre les contraintes économiques et techniques d'une telle demande pour TDF et le bénéfice attendu pour la résolution d'un problème concurrentiel particulier ou plus généralement pour le fonctionnement du marché considéré.A cette fin, il sera tenu le plus grand compte des éléments d'appréciation retenus par l'article L. 38 V du CPCE.
Compte tenu du développement du marché, il apparaît d'ores et déjà que certaines demandes doivent être considérées comme raisonnables ; il convient donc conformément à l'article D. 310 du CPCE de préciser les types d'obligations imposés à TDF.
D'une part, il est justifié que TDF fasse droit aux demandes d'accès à ses bâtiments et pylônes, afin que les diffuseurs alternatifs puissent installer leurs propres équipements de diffusion (équipement de réception du signal, émetteurs, feeders, antennes...) pour la TNT. Il s'agit d'une offre d'hébergement, imposée conformément à l'article D. 310 (6) du CPCE.
Cette offre devra permettre à tout diffuseur nouvel entrant d'installer et d'exploiter, sous certaines réserves (de faisabilité et de limite des capacités disponibles), sur un site exploité par TDF, une chaîne de diffusion TNT composée d'équipements, avec ou sans système antennaire, afin de diffuser un ou plusieurs programmes TNT pour le compte d'opérateurs de multiplex qui détiennent une autorisation d'émettre sur le site considéré et sur un ou des canaux.
En l'absence d'une telle obligation, l'obligation de fournir un accès aux sites de TDF serait vidée de son sens puisque aucun opérateur ne pourrait placer ses équipements de réseau.L'obligation de fournir des emplacements de cohabitation physique des équipements ne peut cependant être uniforme et doit tenir compte des réalités techniques et économiques des différents sites sur lesquels ces emplacements peuvent être proposés. Dans ces conditions, il apparaît nécessaire pour assurer la proportionnalité de l'obligation que TDF puisse prévoir plusieurs types de cohabitation adaptés aux différents types de sites existants sur le terrain.
D'autre part, il est également nécessaire d'imposer à TDF une obligation d'accès à sa chaîne de diffusion (accès à un multiplexur) afin de permettre à un nouvel entrant d'utiliser le système antennaire de TDF.
En théorie, afin de monter l'échelle des investissements, il est en effet souhaitable que les concurrents de TDF soient progressivement en mesure d'installer leur propre système antennaire sur les pylônes de TDF. En pratique, il apparaît que les concurrents de TDF demandent systématiquement à utiliser le système antennaire de TDF et que la montée de l'échelle des investissements se fait directement via le déploiement de sites alternatifs lorsque cela est envisageable.
En pratique, l'installation par les diffuseurs alternatifs de leur propre système antennaire n'a jamais été utilisée à ce stade sur la TNT en raison notamment de contraintes techniques. Outre les délais intrinsèques à la réalisation d'un nouveau système antennaire, l'installation d'un système antennaire alternatif peut parfois s'avérer soit impossible faute de place, soit opérée à une hauteur moins favorable que le système antennaire existant de TDF, soit conditionnée à des travaux de renforcement du pylône qui sont à la fois coûteux (tarification sur devis) et incompatibles en termes de délais avec le calendrier de déploiement.
En outre, d'un point de vue économique, il peut être difficile pour des diffuseurs alternatifs d'amortir leur propre système antennaire s'ils ne sont pas retenus par un nombre suffisant de multiplex sur un site donné.
En conséquence, l'obligation d'accès imposée à TDF doit permettre à tout diffuseur nouvel entrant, sur un site exploité par TDF, de diffuser son signal (fourni en sortie de son émetteur hébergé sur ce site) sur un canal d'émission au moyen du système antennaire de diffusion de TDF pour un ou plusieurs programmes de TNT.
Ces deux types d'obligations vérifient les critères fixés par l'article L. 38 V du CPCE en particulier les a, b et d et sont proportionnés aux objectifs poursuivis par l'article L. 32-1 II du CPCE et en particulier ses 2°, 3° et 4°.

3. Obligation de fournir l'accès
dans des conditions non discriminatoires
a) Cadre réglementaire

Au titre de l'article L. 38-I (2°) du CPCE, l'Autorité peut imposer des obligations de non-discrimination. Conformément à l'article D. 309, l'obligation de non-discrimination comprend deux volets. En effet, l'opérateur qui exerce une influence significative sur le marché soumis à une telle obligation doit :
― appliquer " des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents ", et
― fournir " aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires ".

b) Précision de l'obligation

Le second volet de l'obligation précitée prend tout son sens dans le cas d'une entreprise verticalement intégrée.C'est le cas de TDF, présente à la fois sur les marchés de gros aval et le marché de gros amont de services de diffusion de la TNT depuis mars 2005.
En l'absence d'obligation de non-discrimination, TDF pourrait être tentée d'offrir à ses concurrents des conditions techniques ou tarifaires moins avantageuses que celles qu'elle s'accorde à elle-même, afin de renforcer sa position sur le marché de gros aval des services de diffusion de la TNT. Une telle pratique aurait pour effet de limiter artificiellement le développement de la concurrence sur ce marché.
Par conséquent, il apparaît nécessaire, sur le fondement de l'article D. 309 précité du CPCE, d'imposer à TDF de fournir l'accès sur le marché considéré dans des conditions non discriminatoires, afin que ses concurrents soient assurés de bénéficier des mêmes ressources que celles qu'elle utilise pour son propre compte.
Cette obligation ne saurait être considérée comme excessive dans la mesure où elle permet d'atteindre les objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE et en particulier à ceux visant à garantir " l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques " et " l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ".

4. Obligation de transparence
a) Cadre réglementaire

Conformément à l'article L. 38-I (1°) du CPCE, l'Autorité peut imposer à l'opérateur qui exerce une influence significative sur le marché une obligation de transparence. Cette obligation est précisée à l'article D. 307-I du même code, en vertu duquel l'opérateur puissant peut se voir imposer l'obligation de publier :
― " les informations comptables, et notamment la description du système de comptabilisation des coûts d'interconnexion et d'accès ;
― les spécifications techniques des prestations d'interconnexion ou d'accès [...] ;
― les caractéristiques du réseau [de l'opérateur] ;
― les conditions techniques et tarifaires de fourniture des prestations d'interconnexion et d'accès [...] ".
L'existence et la publication d'informations répondent à plusieurs objectifs :
― pallier la faiblesse du pouvoir de négociation bilatérale des diffuseurs clients de l'offre ;
― assurer la non-discrimination dans le traitement des diffuseurs alternatifs ;
― apporter de la visibilité et de la stabilité aux diffuseurs pour l'élaboration de leurs plans de développement.

b) Publication d'une offre de référence

Pour les opérateurs de diffusion ayant recours aux offres de gros de TDF sur la TNT, les reversements directs à TDF représentent une proportion importante de leur chiffre d'affaires. Il est donc nécessaire, pour l'équilibre économique des nouveaux entrants, que ceux-ci disposent d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par TDF lors de l'élaboration de leurs plans d'affaires et de leur stratégie technique et commerciale.
En outre, le recours à une offre de référence publique permet également de s'assurer du traitement non discriminatoire des différents opérateurs clients de ces offres.
Ainsi, en application des dispositions de l'article D. 307-II du code des postes et des communications électroniques, TDF devra publier une offre de référence technique et tarifaire détaillant les prestations relevant du marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.
L'Autorité considère que cette obligation constitue une garantie en vue d'assurer, notamment, l'égalité des conditions de la concurrence sur le marché considéré. En l'absence de mesure permettant d'atteindre, dans des conditions identiques, le même but, l'obligation n'est pas disproportionnée.
Conformément à l'article D. 307-II précité, il incombe à l'Autorité de fixer la liste des prestations minimales d'une offre de référence.
A la suite de l'analyse menée dans la présente décision, la liste donnée en annexe 1 recense les éléments que devra comporter a minima l'offre de référence. Ces éléments seront fournis non seulement pour les phases en cours de déploiement, mais également pour l'ensemble des phases d'ores et déjà déployées.
Les éléments proposés sont proches de ceux proposés par TDF à ses concurrents via ses offres publiques " Hébergement-TNT " et " DiffHF-TNT ". Cette obligation n'impose donc pas une contrainte supplémentaire importante à TDF.
Cette obligation est proportionnée aux objectifs de régulation fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE en ce qu'elle doit permettre de réaliser les objectifs de développement de " l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité ", ou encore " d'égalité des conditions de concurrence ".

c) Evolution de l'offre de référence

TDF est amenée à faire évoluer au cours du temps les informations figurant dans ses offres de référence. Une évolution unilatérale sans concertation préalable risque cependant de s'avérer préjudiciable pour le secteur. Elle peut en effet, sur le plan tarifaire, remettre en question la politique commerciale d'un opérateur ou, sur le plan technique, impacter le plan de déploiement d'un opérateur et nécessiter des adaptations techniques longues à mettre en œuvre. Il est donc nécessaire que TDF publie avec un préavis suffisant toute évolution des éléments soumis à une obligation de publication.
Ce préavis doit permettre à l'Autorité de s'assurer, le cas échéant, du respect des obligations portant sur les conditions tarifaires et techniques de l'offre. Il a aussi pour finalité de permettre à l'ensemble du secteur de répercuter ces évolutions sur les tarifs de diffusion aux opérateurs de multiplex dès leur application, et de mettre en œuvre les solutions techniques correspondantes. Au regard des délais de mise en place d'équipements techniques, un préavis de trois mois minimum paraît adapté pour que les opérateurs soient en mesure d'utiliser effectivement les nouvelles modalités d'une offre de gros. Ce préavis ne concerne pas la détermination des configurations techniques antennaires, par essence établies sur mesure et susceptibles d'évolutions, notamment dans le cadre du passage au tout numérique et de l'extinction de la diffusion hertzienne terrestre de télévision, analogique. En outre, ce préavis, que TDF doit respecter lorsqu'elle fait évoluer les conditions tarifaires et techniques de son offre de gros, n'a pas pour conséquence d'imposer une quelconque contrainte sur la fluidité du marché de gros aval.
En revanche, le délai de trois mois apparaît excessif lorsque la modification conduit à une baisse tarifaire d'une des prestations de l'offre. Dans ces cas précis, un préavis plus court, d'un mois, paraît davantage adapté, un préavis de trois mois n'apparaissant pas alors nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis.
Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article D. 307-III du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité considère qu'au regard du fonctionnement actuel du marché une durée de trois mois de préavis (ramené à un mois dans le cas d'une baisse tarifaire) est adaptée au respect des objectifs d'égalité des conditions de la concurrence, sans pour autant représenter une charge excessive pour TDF.
L'obligation de publication avec préavis s'entend sauf décision contraire de l'Autorité ou de toute autre autorité habilitée. Certains cas particuliers peuvent en effet nécessiter une mise en œuvre immédiate des évolutions de l'offre. Ce cas peut notamment se rencontrer à la suite d'une décision de règlement de litige ou d'une décision de modification de l'offre de référence.
Enfin, s'agissant de la première offre de référence publiée conformément à la présente décision, il n'y a pas lieu d'observer le préavis de trois mois susmentionné entre sa publication et son entrée en vigueur, et ce afin d'assurer au secteur une mise en œuvre des obligations telles que détaillées dans la présente décision aussi rapide que possible.
Il apparaît cependant raisonnable de laisser à TDF jusqu'au 15 septembre 2009 pour publier une offre de référence qui y soit conforme. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait qu'une offre publique préexistait et que TDF a pris connaissance des obligations qu'il était envisagé de lui appliquer durant le processus d'analyse des marchés et de consultation du secteur, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision d'analyse de marché.
Sur les sites de TDF d'ores et déjà mis en service, les tarifs de la première offre de référence de TDF qui conduiront à une baisse tarifaire s'appliqueront à compter de l'entrée en vigueur de la présente décision.

d) Délai raisonnable de mise à jour de l'offre de référence relative à la diffusion de la TNT
à compter de la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par le CSA

Au vu du calendrier de déploiement de la TNT et du délai accordé aux diffuseurs par les multiplex entre la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par le CSA et la date limite de fourniture des réponses à leurs appels d'offres, il apparaît souhaitable que, sur une zone donnée, TDF publie dans son offre de référence les conditions techniques et financières d'accès à son (ses) site (s) correspondant (s) pour cette zone dans un délai raisonnable à partir de la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par le CSA.
Ce délai devra être suffisant pour permettre aux concurrents de TDF de formuler des offres aux multiplex dans un calendrier raisonnable.

e) Transmission des conventions

En vertu de l'article D. 307-I du code, l'Autorité peut imposer, au titre de l'obligation de transparence, à tout opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent, la communication, dès leur conclusion, des conventions d'interconnexion et d'accès.
La publication d'une offre de référence ne s'oppose pas à ce que TDF négocie des conditions d'accès qui n'auraient pas été prévues initialement par l'offre et qui doivent être signalées en tant que telles dans la convention.
Toutefois, par référence aux objectifs posés par l'article L. 32-1 du CPCE, l'Autorité doit être en mesure de vérifier qu'aucun opérateur ne fait l'objet d'un traitement discriminatoire, tout en veillant parallèlement à ce que le contenu de l'offre de référence réponde de manière satisfaisante aux besoins des opérateurs et à la réalité du marché. En outre, l'obligation de transmission des conventions, à compter de leur signature, est, au cas d'espèce, un outil qui permet à l'Autorité d'accroître l'efficacité de son action pour promouvoir le développement et l'équilibre des conditions de la concurrence.
Ainsi, eu égard aux spécificités du marché objet de la présente analyse, et afin de permettre la réalisation des objectifs de concurrence effective et loyale dans des conditions de non-discrimination, l'Autorité impose à TDF de lui transmettre, dans le délai de dix jours suivant leur signature, les conventions d'accès conclues avec les diffuseurs tiers pour les offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.
Par ailleurs, conformément à l'article D. 99-6 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité pourra décider de communiquer à la demande d'un tiers intéressé tout ou partie du texte de la convention, sous réserve des informations couvertes par le secret des affaires.

5. Obligation de contrôle tarifaire imposée sur les sites
non réplicables de TDF pour la diffusion de la TNT
a) Identification des sites non réplicables de TDF

Le bilan concurrentiel dressé à l'issue du premier cycle d'analyse de marché a permis de montrer que le déploiement d'infrastructures alternatives à celles de TDF dépend fortement de la typologie des sites nécessaires à la diffusion de la TNT selon les phases.
L'analyse des barrières à l'entrée sur ce marché, menée par l'Autorité dans la présente décision, a montré que les sites du réseau principal apparaissaient en majorité non réplicables, tandis que la réplicabilité de la majorité des sites du réseau complémentaire, généralement de plus petite taille, est plus facilement envisageable, même si elle demeure difficile. Cette segmentation apparaît néanmoins imparfaite, dans la mesure où certains sites du réseau principal ont été répliqués de fait et où certains sites de très grande hauteur sont planifiés sur le réseau complémentaire.
A ce titre, l'Autorité relève que, dans sa décision n° 02-MC-04 du 11 avril 2002 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Antalis TV, le Conseil de la concurrence n'avait pas écarté la qualification d'infrastructure essentielle pour les premiers sites du réseau principal, sur lesquels il était saisi. Il avait en effet précisé qu'il ne pouvait " être exclu, à ce stade de l'instruction, que les sites de TDF situés dans les 29 zones définies par le CSA, dans son appel à candidatures du 24 juillet 2001, constituent une infrastructure essentielle à laquelle TDF serait tenue de proposer l'accès à des conditions transparentes, non discriminatoires et orientées vers les coûts ".
Le faible développement de la concurrence en infrastructures pour la diffusion de la TNT, notamment sur le réseau principal, invite donc l'Autorité à distinguer, pour l'imposition des obligations tarifaires imposées à TDF pour ses offres de gros de diffusion de la TNT, un ensemble de sites non réplicables, à l'horizon de la présente analyse.
Pour ce faire, l'Autorité a défini à ce stade une liste de sites non réplicables en s'appuyant notamment sur un faisceau de critères pertinents. Pour déterminer ces critères, l'Autorité s'est notamment appuyée sur les contributions des principaux diffuseurs alternatifs et éditeurs à la consultation publique préliminaire qui s'est déroulée du 18 novembre 2008 au 9 janvier 2009. Plusieurs acteurs ont transmis à l'Autorité des listes de sites de TDF qu'ils estimaient non réplicables à l'horizon de la présente analyse pour la diffusion de la TNT, en justifiant site à site cette non-réplicabilité. Chacune de ces listes incluait a minima une centaine de sites de TDF du réseau principal analogique.
A ce titre, l'Autorité de la concurrence relève, dans son avis n° 09-A-09 en date du 17 avril 2009 " que les critères de non-réplicabilité des sites répondent en grande partie aux observations des acteurs interrogés lors de l'instruction ainsi qu'aux observations reçues durant la phase de consultation et qu'opportunément, notamment, l'ARCEP, en établissant sa liste, ne s'est pas fondée sur la seule distinction réseau principal / réseau complémentaire ".
En outre, le Conseil supérieur de l'audiovisuel estime dans son avis en date du 7 avril 2009 que " l'introduction d'une distinction entre sites non réplicables et réplicables est souhaitable ".
Au regard des contributions des acteurs, des avis qui lui ont été rendus et des informations dont elle dispose, l'ARCEP a dressé une liste des sites de TDF considérés comme non réplicables, à l'horizon de la présente analyse et au vu des éléments disponibles, pour la diffusion de la TNT et situés sur des zones où le réseau de diffusion de la TNT est d'ores et déjà soit déployé, soit planifié par le CSA.
Pour ce faire, l'ARCEP a inclu à ce stade dans cette liste la quasi-totalité des sites détenus ou exploités par TDF et remplissant au moins l'un des critères suivants :
― pour la diffusion de l'un au moins des multiplex TNT, la hauteur maximale de fixation de l'antenne utilisée sur le pylône correspondant à ce site est supérieure ou égale à 50 mètres ;
― ce site présente manifestement des conditions d'accès difficiles ou une localisation exceptionnelle.
En ce qui concerne le premier critère, cette information est dès à présent connue de TDF et de ses concurrents, dans la mesure où elle figure dans l'annexe D 1 de l'offre publique de TDF " DiffHF-TNT ".L'Autorité a toutefois exclu de la liste certains sites respectant ce critère mais pour lesquels elle dispose d'éléments complémentaires, par exemple l'existence de sites alternatifs d'ores et déjà proposés aux multiplex lors des premières phases de déploiement de la TNT ou qui pourraient l'être lors du renouvellement des contrats de diffusion.
Concernant le second critère, l'Autorité considère qu'entrent dans cette catégorie des sites positionnés sur des emplacements géographiques exceptionnels, notamment des pics montagneux pour lesquels la duplication d'un pylône de diffusion n'est économiquement, techniquement ou esthétiquement pas envisageable : il s'agit des sites de Lyon-mont Pilat, Avignon-mont Ventoux, Alès-mont Bouquet, Perpignan-pic de Neulos et Bayonne-la Rhune sur le réseau principal, ainsi que Chamonix-aiguille du Midi, Chambéry-mont du Chat, mont Vial-Tourette-du-Château et Grenoble-Chamrousse sur le réseau complémentaire (8).