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Article AUTONOME (Décision n° 2009-0484 du 11 juin 2009 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché)

I. ― INTRODUCTION

Dans les développements ci-après, l'Autorité procède à :
― la délimitation du périmètre du marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique ;
― l'analyse de l'état de la concurrence et de son évolution prévisible sur ce marché afin de désigner, le cas échéant, le ou les opérateurs y exerçant une influence significative ;
― la détermination des obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.

1. Le processus d'analyse des marchés

Le processus d'analyse des marchés consiste, conformément aux dispositions des articles L. 37-1 et suivants du code des postes et des communications électroniques (CPCE) :
― à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en termes de développement de la concurrence justifient l'imposition d'un dispositif de régulation spécifique ;
― à désigner, le cas échéant, les opérateurs disposant sur ces marchés d'une influence significative ;
― à fixer les obligations spécifiques, adaptées et proportionnées aux problèmes concurrentiels constatés.
L'analyse menée par l'Autorité vise, en vertu des articles L. 37-1 et suivants du CPCE, à évaluer l'état et l'évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés et à en déduire les conséquences en termes d'obligations réglementaires.
Dans ce cadre, et conformément aux articles L. 37-3 et D. 301 du même code, l'Autorité recueille l'avis de l'Autorité de la concurrence ainsi que celui du Conseil supérieur de l'audiovisuel lorsque le périmètre du marché pertinent analysé inclut la diffusion de la radio ou de la télévision. Enfin, l'Autorité soumet son projet de décision à consultation publique et le notifie à la Commission européenne et aux autorités de régulation nationales (ARN) des autres Etats membres.
Au terme d'un premier cycle d'analyse de marché correspondant au processus décrit ci-dessus, l'Autorité a adopté les décisions n° 2006-0160 et n° 2006-0161 du 6 avril 2006 et a mis en place une régulation ex ante sur le marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. Par la suite, l'Autorité a précisé les modalités de mise en œuvre des obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à TDF dans la décision n° 2008-0409 adoptée le 8 avril 2008.
Les décisions n° 2006-0160 et n° 2006-0161 sont arrivées à échéance le 1er avril 2009. C'est pourquoi l'Autorité a conduit un deuxième cycle d'analyse des marchés.
L'Autorité a mené l'analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle, en s'appuyant sur le marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels qu'elle avait délimité comme pertinent au terme du premier cycle de son analyse du dix-huitième marché listé par la Commission européenne en annexe de sa recommandation du 11 février 2003.
Conformément à l'article 7 de la directive cadre et à l'article L. 37-1 du CPCE, l'Autorité étudie la délimitation de ce marché, désigne le cas échéant le ou les opérateurs y exerçant une influence significative et, enfin, au regard des problèmes et obstacles au développement d'une concurrence, impose les obligations.
Conformément à l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité a publié le 18 novembre 2008 un document de consultation préliminaire intitulé Consultation publique sur l'analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle ― Bilan et perspectives .
Dans ce document, après avoir analysé la situation concurrentielle prévalant sur chacun des marchés de détail et de gros des services de diffusion audiovisuelle par voie hertzienne terrestre, l'Autorité a interrogé les acteurs sur l'opportunité du maintien d'un dispositif de régulation ex ante, sur la délimitation du marché pertinent ainsi que, le cas échéant, sur la détermination de l'entreprise exerçant une influence significative sur ce marché, et les éventuelles obligations qu'il pourrait être proportionné et justifié d'imposer à cette entreprise.
Le 25 février 2009, après avoir pris en compte l'ensemble des contributions adressées par les acteurs lors de la consultation publique précitée, l'Autorité a transmis pour avis à l'Autorité de la concurrence et au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), dans le respect des dispositions des articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du CPCE, le document présentant son analyse ainsi que les contributions à la consultation publique précitée et la synthèse qu'elle en a effectuée.
Après avoir pris en compte les avis du CSA et de l'Autorité de la concurrence, l'Autorité a établi un projet de décision en vue de sa notification à la Commission européenne le 7 mai 2009 ainsi qu'aux autorités réglementaires compétentes des autres Etats membres de l'Union européenne. Ces projets ont également été soumis en parallèle à consultation publique du 7 mai au 7 juin 2009.
Les régulateurs des autres Etats membres n'ont pas émis de commentaire sur cette notification. La Commission a adressé à l'Autorité une lettre formulant des observations, décrites en partie VI de la présente décision. Elles ont conduit l'Autorité à préciser son analyse sur certains points, relatifs notamment à la mise à jour de la liste des sites non réplicables de TDF.
L'Autorité a reçu huit contributions en réponse à la consultation publique menée en parallèle à cette notification. Une de ces contributions a fait apparaître la nécessité d'accorder à TDF un délai supérieur pour publier la première offre de référence portant sur ses offres de gros de diffusion de la TNT. Le projet de décision initial a donc été amendé en ce sens.

2. Durée d'application de la décision

Conformément aux dispositions de l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité peut déclarer un marché pertinent " pour une durée maximale de trois ans ". L'Autorité doit réviser son analyse de sa propre initiative " lorsque l'évolution de ce marché le justifie ", ou encore " dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne précitée ". En outre, en vertu des articles D. 302 et D. 303 du même code, les décisions déterminant l'existence d'une influence significative et imposant aux opérateurs des obligations sont réexaminées dans les mêmes conditions.
La présente analyse porte sur une durée de trois ans. L'Autorité s'est attachée à effectuer une analyse prospective du marché sur cette période et considère que la mise en œuvre d'une régulation de ce marché pendant une durée de trois ans est pertinente, au regard de l'absence d'évolution prévisible vers une situation de concurrence effective.
En tant que de besoin, par exemple en cas d'évolution significative de la structure du marché, notamment en termes de concurrence entre plates-formes de diffusion audiovisuelle, ou de ses acteurs, l'Autorité pourra toutefois effectuer une nouvelle analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle avant la fin de la période envisagée et, le cas échéant, prendre de nouvelles décisions.
A l'issue du présent processus d'analyse, l'Autorité adopte donc une décision qui s'appliquera pour une période de trois ans à compter du jour de sa publication au Journal officiel de la République française.

3. Cadre d'analyse et définitions des termes employés
a) La diffusion de services audiovisuels

Plusieurs types d'acteurs sont présents sur la chaîne de valeur de la diffusion de services audiovisuels, notamment les éditeurs de télévision ou de radio, les diffuseurs, les distributeurs commerciaux, les utilisateurs finals, ou encore les opérateurs de multiplex dans le cas de la télévision numérique terrestre (ci-après TNT), de la radio numérique terrestre (ci-après RNT) ou de la télévision mobile personnelle (ci-après TMP).
En matière de services de diffusion audiovisuelle, il existe de manière générale, pour une plate-forme donnée, deux marchés susceptibles d'être qualifiés de " marchés de gros " ainsi qu'un marché de détail, qui correspond aux services audiovisuels fournis ou commercialisés par les éditeurs ou distributeurs auprès des utilisateurs finals (téléspectateurs).
Sont considérés comme marchés de gros :
1. Le marché comprenant les offres proposées par un diffuseur à un autre diffuseur, qui correspond typiquement au marché de l'accès d'un " diffuseur nouvel entrant " à l'infrastructure d'un " diffuseur historique ", dit " marché amont " ;
2. Le marché comprenant les offres proposées par les diffuseurs aux éditeurs ou aux opérateurs de multiplex, dit " marché aval ".
Le schéma ci-dessous donne une vue d'ensemble des différents marchés liés à la diffusion de services audiovisuels.

Vous pouvez consulter le schéma, non reproduit ci-après, en
cliquant sur le lien " Fac-similé " situé en bas de la présente page

Ce marché aval connaît de nombreuses spécificités. En effet, les relations entre plusieurs acteurs présents sur ce marché de gros aval sont soumises à des contraintes réglementaires prévues en France par la loi du 30 septembre 1986 modifiée susvisée.
Les relations entre éditeurs et diffuseurs/distributeurs par câble, ADSL ou satellite font l'objet d'obligations prévues par cette loi qui définit les obligations qui s'imposent aux distributeurs en termes de reprise des chaînes (" must carry " et " must offer ") ainsi que les obligations qui s'imposent aux éditeurs eux-mêmes (" must deliver ").
En outre, en ce qui concerne la diffusion hertzienne, étant attachées à une convention de diffusion de programmes, les autorisations d'occupation du domaine public hertzien sont délivrées pour l'analogique, par le CSA, non pas aux diffuseurs mais aux éditeurs.
En effet, depuis l'adoption de la loi du 30 septembre 1986, selon leur convention, les chaînes de télévision analogique privées ont la possibilité d'assurer ou de faire assurer la diffusion de leurs programmes sur l'ensemble de la zone pour laquelle elles bénéficient d'une autorisation d'usage de fréquences. En outre, conformément à la loi du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, les chaînes publiques bénéficient désormais d'une liberté analogue.
Par ailleurs, pour la diffusion en mode numérique, les autorisations d'occupation du domaine public hertzien sont délivrées par le CSA aux opérateurs de multiplex, qui représentent les chaînes regroupées en leur sein. Ce mécanisme devrait également être mis en œuvre dès l'année 2009 pour la RNT et la TMP.
i) Marché de gros amont :
L'Autorité relève tout d'abord qu'il lui incombe d'étudier la nécessité d'une régulation ex ante du marché des offres d'accès proposées par un opérateur de diffusion à un autre. Il ressort en effet des dispositions combinées des articles L. 32 (2°) et L. 32 (3°) du CPCE que " les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle ", c'est-à-dire les réseaux mis en œuvre notamment par les sociétés TéléDiffusion de France (ci-après dénommée " TDF "), Itas-Tim, Onecast, TowerCast ou encore Canal Plus lorsqu'il s'autodiffuse, constituent des réseaux de communications électroniques ouverts au public. Par suite, les personnes physiques ou morales qui prennent en charge ces activités reçoivent la qualité d'opérateur et doivent se déclarer. Dans ces conditions, les diffuseurs sont soumis aux dispositions du CPCE.
La présente décision porte donc sur l'analyse du marché de gros amont des prestations d'accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion de programmes destinés aux utilisateurs finals, proposées par un diffuseur à ses concurrents.
ii) Marché de gros aval :
Dans le dispositif de régulation mis en œuvre à l'issue du premier cycle d'analyse de marché, seul le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels a fait l'objet d'une régulation ex ante.
Dans ses commentaires sur les projets de décisions qui lui avaient été notifiés à l'occasion du premier cycle d'analyse des marchés, la Commission européenne avait souligné que le marché aval, qui entrait dans la définition du dix-huitième marché de sa recommandation " marchés pertinents " du 11 février 2003, nécessitait une analyse de marché complémentaire.
En pratique, eu égard à ces observations ainsi qu'aux avis du Conseil de la concurrence et du CSA, l'Autorité avait estimé nécessaire d'adopter, au moins dans un premier temps, les seules décisions d'analyse du marché de gros amont, avec pour objectif, en permettant à la concurrence entre diffuseurs de se développer, de rendre le marché de gros aval plus concurrentiel.
En effet, la concurrence sur le marché aval sur un support hertzien terrestre est fonction en grande partie de celle qui se développe sur le marché amont, objet de la présente décision.
Dans son avis n° 2006-A-01 du 18 janvier 2006, le Conseil de la concurrence avait notamment relevé qu'en matière de diffusion de la TNT, la concurrence, certes naissante, avait permis à de nouveaux acteurs d'entrer sur le marché et qu'elle avait eu une influence positive sur les prix et les conditions des prestations de diffusion aux multiplex. Le conseil avait ajouté que la concurrence, grâce aux appels d'offres organisés par les multiplex, renforçait le caractère contestable de la position de TDF sur le marché aval et conclu que ce marché présentait, contrairement au marché amont, les caractéristiques qui permettaient d'attendre une évolution vers une situation de concurrence effective.
Malgré deux opérations de concentration conduites par TDF, cette analyse paraît toujours d'actualité compte tenu du maintien de la concurrence par les services observés.

b) La TNT

Le schéma ci-dessous donne une vue d'ensemble des différents marchés liés à la diffusion de services audiovisuels dans le cas spécifique de la TNT.

Vous pouvez consulter le schéma, non reproduit ci-après, en
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Conformément à la loi du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de la communication, le déploiement de la TNT est planifié par le CSA. Parallèlement, le CSA est en charge de la planification de l'extinction de l'analogique qui doit intervenir au plus tard le 30 novembre 2011.
En métropole, les émissions de la TNT ont débuté le 31 mars 2005, date de lancement de l'offre gratuite sur cinq multiplex regroupant cinq à six chaînes en définition standard. Désormais, plus de 87 % de la population métropolitaine est couverte en TNT par ces multiplex à partir de plus de 350 sites.
Par la suite, le multiplex R 5, composé des chaînes TF1, M6 et France 2 dans leur version haute définition, a commencé son déploiement courant 2008, les premiers sites de diffusion ayant été ouverts le 30 octobre 2008 pour ce multiplex.
Le tableau ci-dessous retrace l'évolution de la couverture de la population en TNT par les multiplex historiques au fil des différentes phases de déploiement planifiées par le CSA.

PHASE DE DÉPLOIEMENT DE LA TNT			POPULATION COUVERTE
Réseau principal	Phase 1	Mars 2005	35 %
	Phase 2	Septembre 2005	50 %
	Phase 3	Juin 2006	58,5 %
	Phase 4	Octobre 2006	65 %
	Phase 5	Juin 2007	70 %
	Phase 6	Décembre 2007	85 %
Réseau complémentaire (en cours de déploiement)		Commencé en juin 2008	Supérieure à 95 % à terme

Le réseau principal permet de couvrir 85 % de la population via 112 sites. Son déploiement s'est achevé en décembre 2007 et les premiers renouvellements de contrats conclus entre multiplex et diffuseurs sur ces sites devraient intervenir dès 2010. La carte suivante permet de visualiser la couverture du réseau principal :

Vous pouvez consulter la carte, non reproduite ci-après, en
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Un réseau complémentaire est en cours de déploiement, conformément à la loi qui prévoit en effet que les chaînes analogiques historiques devront couvrir 95 % de la population française selon des modalités et un calendrier établis par le CSA. A l'horizon de la présente analyse, la TNT devrait être diffusée à partir de 1 626 sites pour les " chaînes historiques ", afin d'atteindre le seuil de 95 % de la population prévu par la loi (avec correctif départemental de 91 %).
D'après le schéma d'extension de la couverture de la TNT pour les chaînes analogiques historiques entre 2008 et 2011, adopté par le CSA le 10 juillet 2007, des objectifs annuels ont été fixés au niveau national, mais aussi par département. Ces objectifs sont les suivants :
― fin 2008, 89 % de la population métropolitaine couverte, avec un minimum de couverture par département de 75 % ;
― fin 2009, 92 % de la population métropolitaine couverte, avec un minimum de couverture par département de 85 % ;
― fin 2010, 93 % de la population métropolitaine couverte, avec un minimum de couverture par département de 89 % ;
― fin 2011, 95 % de la population métropolitaine couverte, avec un minimum de couverture par département de 91 %.

c) Définition des termes employés

Dans le cadre de la présente décision, on entend par :
― " communication audiovisuelle ", " toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique " (article 2 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée) ;
― " services de radio ", tous services " de communication au public par voie électronique [destinés] à être [reçus] simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des sons " (article 2 de la loi précitée) ;
― " services de télévision ", tous services " de communication au public par voie électronique [destinés] à être [reçus] simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons " (article 2 de la loi précitée) ;
― " distributeur de services ", " toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques [...] " (article 2-1 de la loi précitée) ;
― " réseaux de communications électroniques ", " toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage " (article L. 32 [2°] du CPCE).
La même disposition précise à cet égard que " les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique [...], les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle " sont des réseaux de communications électroniques.
Par ailleurs, conformément à l'article L. 32 (3°) du CPCE, étant utilisés pour fournir au public des services de communications électroniques, les réseaux de diffusion audiovisuelle peuvent être qualifiés de réseaux ouverts au public ;
― " services de communications électroniques ", " les prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques ", à l'exception des " services consistant à éditer ou à distribuer des services de communications au public par voie électronique " (article L. 32 [6°] du CPCE).
Ainsi, les services de diffusion de gros sont des services de communications électroniques ;
― " opérateur ", " toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques " (article L. 32 [15°] du CPCE).
Au vu de ce qui précède, les diffuseurs, ou opérateurs techniques de diffusion, sont des opérateurs de communications électroniques.

I. ― DÉFINITION DU MARCHÉ PERTINENT

1. Délimitation du marché en termes de produits et services

a) Principes

La délimitation des marchés du point de vue des services repose sur l'analyse de :
― la substituabilité du côté de la demande : deux produits appartiennent à un même marché s'ils sont suffisamment " interchangeables " (1) pour leurs utilisateurs, notamment du point de vue de l'usage qui est fait des produits et services, de leurs caractéristiques, de leur tarification, de leurs conditions de distribution, des coûts de " migration " d'un produit vers l'autre. Afin d'apprécier cette notion d'interchangeabilité, l'analyse doit entre autres prouver que la substitution entre les deux produits est rapide (2) et doit prendre en compte les " coûts d'adaptation " (3) ;
― la substituabilité du côté de l'offre : la substituabilité du côté de l'offre est caractérisée lorsqu'un opérateur qui n'est pas actuellement présent sur un marché donné est susceptible d'y entrer rapidement en réponse à une augmentation du prix des produits qui y sont vendus.
Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité du côté de la demande ou de l'offre, l'analyse peut impliquer la mise en œuvre de la méthode dite du " test du monopoleur hypothétique ", ainsi que le suggèrent les lignes directrices de la Commission (4). Ce test consiste à étudier les effets qu'aurait sur la demande une augmentation légère mais durable des prix d'un service (5 à 10 %), de manière à déterminer s'il existe des services considérés comme substituables par les demandeurs vers lesquels ils sont susceptibles de s'orienter. Ce test doit être appliqué jusqu'à ce qu'il puisse être établi qu'une augmentation des prix relatifs à l'intérieur des marchés géographiques et de produits définis ne conduira pas les consommateurs à opter pour des substituts directement disponibles ou à s'adresser à des fournisseurs établis sur d'autres territoires. Ainsi que le mentionnent les lignes directrices, l'utilité essentielle de cet outil réside dans son caractère conceptuel, sa mise en œuvre n'impliquant pas une étude économétrique systématique poussée.
Conformément au point 5 des lignes directrices, l'Autorité se référera aux " principes et [aux] méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante ".
Dans ce qui suit, l'Autorité délimite le marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.

(1) Point 51 des lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002. (2) Point 49 de ces lignes directrices. (3) Point 50 de ces lignes directrices. (4) Point 40 de ces lignes directrices.