Sur la clause 3° de l'article R. 9-4 du CPCE :
L'Autorité propose de rédiger comme suit le premier alinéa de la clause 3°, qui deviendrait la clause 4° :
« 3° 4° L'opérateur signataire est responsable des dommages directs tant matériels que corporels causés par les travaux d'installation, de gestion, d'entretien ou de remplacement des lignes en fibre optique tant pour lui-même que pour ses sous-traitants éventuels et ce, tant à l'égard du propriétaire, de ses ayants droits et des que d'un tiers qui se trouveraient dans la propriété privée au moment des travaux. Il contracte au préalable les assurances nécessaires pour couvrir les éventuels dommages à hauteur d'un plafond déterminé entre les parties, sa responsabilité et les éventuels dommages directs, matériels et corporels, et s'engage à en justifier à la première demande du Propriétaire. matériels ou corporels. »
S'agissant du régime de responsabilité, l'Autorité souhaite préciser que le régime proposé ne correspond pas au régime traditionnellement mis en œuvre dans le cadre de relations de cette nature et semble excéder de beaucoup ce qui est juridiquement admis.
En principe, le régime de responsabilité couvre les dommages directs tant matériels que corporels à l'exclusion expresse de la réparation des dommages indirects et/ou immatériels. Les dommages indirects et/ou immatériels sont généralement ceux qui ne résultent pas directement du fait fautif de celui qui s'engage ou de celui de l'un des cocontractants en particulier, toute perte de chiffre d'affaires, de bénéfice, de profit, d'exploitation, de renommée ou de réputation, de clientèle, préjudice commercial, économique et autre perte de revenus. Aussi, il semble préférable de modifier le régime de responsabilité en ce sens.
Par ailleurs, un tel régime est généralement accompagné d'un système de plafonnement dont il revient aux parties de déterminer le montant.
Remarques incidentes
Au-delà de ces observations qu'elle estime fondamentales, au regard des principes établis par la loi, pour la bonne application du projet de décret, l'Autorité propose plusieurs modifications qui permettraient d'apporter des améliorations à la rédaction du texte.
Au II de l'article R. 9-2 :
Il est proposé de compléter la première phrase du premier alinéa comme suit : « Les conditions d'installations, de gestion, d'entretien et de remplacement desdites lignes prévues par la convention ne peuvent faire obstacle à et sont compatibles avec la mise en œuvre de la mutualisation des lignes prévue à l'article L. 34-8-3. » L'objectif est de se rapprocher du texte de la loi, qui mentionne explicitement les conditions d'installations, de gestion, d'entretien et de remplacement.
Le troisième alinéa s'apparente à une obligation de contenu pour les signataires de la convention dans la mesure où ils doivent rappeler que l'autorisation accordée par le propriétaire ou le syndicat de copropriétaires à l'opérateur n'est assortie d'aucune contrepartie financière. En conséquence, l'Autorité propose de faire figurer cet élément parmi les clauses conformes prévues à l'article R. 9-4.
Sur l'article R. 9-3 du CPCE :
Au 1°, il convient de préciser que l'on parle de « la date de raccordement prévisionnelle » car cette date n'est pas connue avec certitude, et de supprimer les mots « des habitants » qui n'apportent rien et obscurcissent inutilement la phrase.
Au 7°, il convient de préciser que l'on vise les infrastructures d'accueil « mises à disposition par le propriétaire ou installées, éventuellement, par l'opérateur signataire ».
L'Autorité souhaite ainsi préciser que cette mise disposition d'infrastructures d'accueil de lignes de communications électroniques n'obère en rien l'obligation de l'opérateur de mettre en œuvre la mutualisation en cas de demande raisonnable d'accès à ses lignes de communications électroniques en fibre optique.
Par ailleurs, les modifications proposées visent à :
― faire en sorte que l'utilisation de ce type d'infrastructures puisse également porter sur les infrastructures d'accueil mises, le cas échéant, à disposition de l'opérateur signataire par le propriétaire ;
― se rapprocher du texte de l'article L. 33-6 du CPCE qui dispose que « la convention autorise l'utilisation par d'autres opérateurs de toute infrastructure d'accueil de câbles de communications électroniques éventuellement établie par l'opérateur ».
Sur l'article R. 9-4 du CPCE :
D'une manière générale, à l'article R. 9-4, il serait préférable, dans un souci de lisibilité, d'aligner la numérotation des rubriques sur celles des clauses de l'article R. 9-3, puisque les premières correspondent au contenu des secondes. Il convient de signaler que le 2° de l'article R. 9-3 ne fait pas l'objet d'une clause conforme et ne doit donc pas être repris dans l'article R. 9-4.
L'Autorité propose de supprimer le deuxième alinéa de la clause 2° (qui deviendrait la clause 3° pour les raisons de cohérences évoquées ci-dessus) et de rédiger comme suit le troisième alinéa :
« Le propriétaire ou le syndicat de copropriétaires met à la disposition de l'opérateur signataire les infrastructures d'accueil ou l'espace nécessaires dans les locaux techniques de l'immeuble, pour permettre l'installation, la gestion, l'entretien ou le remplacement des lignes à très haut débit en fibre optique. Lorsque de telles infrastructures d'accueil ne sont pas disponibles, l'opérateur en installe dans le respect de la clause 1. Le propriétaire ou le syndicat de copropriétaires informent l'opérateur signataire des contraintes physiques de l'immeuble, notamment celles liées à l'environnement, à la vétusté, à l'accès, à la fragilité et aux nuisances sonores. »
L'alinéa 2 de la clause précisant que « les travaux d'installation des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans l'immeuble doivent être achevés dans un délai de six mois à compter de la signature de la convention n'a pas vocation à intégrer la présente clause mais à être incorporé à la clause 1°, dont l'objet est de définir « la durée des travaux à effectuer ».
En outre les modifications proposées au dernier alinéa de la clause visent :
― d'une part, à ne pas limiter aux locaux techniques la mise à disposition d'espace nécessaire pour permettre l'installation, la gestion, l'entretien ou le remplacement des lignes à très haut débit en fibre optique. De tels locaux techniques peuvent d'abord ne pas exister. Ensuite, l'opérateur a besoin d'espace pour l'installation, la gestion, l'entretien ou le remplacement des lignes à très haut débit en fibre optique en dehors des locaux techniques ;
― d'autre part, à prévoir l'hypothèse, fort probable, où l'immeuble n'est pas pourvu d'infrastructures d'accueil existantes ou disponibles. Dans ce cas, il est proposé de préciser que l'opérateur signataire installe de telles infrastructures d'accueil dans les conditions de la clause 1°.
L'Autorité propose également que dans la clause 5° qui devient la clause 6°, il soit précisé que « l'opérateur informe le propriétaire ou le syndicat de copropriété des principales modifications apportées aux installations (...) » afin d'éviter des procédures d'informations trop lourdes et coûteuses pour des modifications mineures.
Enfin, l'Autorité propose deux modifications rédactionnelles permettant d'aligner la rédaction du décret sur celle de la loi. Ainsi, dans les articles R. 9-2 II § 1 et R. 9-4 (4°) du projet de décret, il faudrait remplacer le mot : « mutualisation » par le mot : « accès ».
En conclusion et compte tenu de ce qui précède et au-delà de ses remarques incidentes, l'Autorité estime, d'une part, que le projet de décret doit être modifié pour que son contenu se rapproche de la formulation de la loi afin qu'il s'articule de manière pleinement satisfaisante avec le nouveau cadre qu'elle instaure. L'Autorité estime, d'autre part, que le projet de décret doit être modifié afin d'offrir la flexibilité nécessaire à la mise en œuvre de la régulation et, en particulier, à la mise en œuvre par l'Autorité du nouvel article L. 34-8-3 du CPCE. Dans ces conditions, l'Autorité émet un avis favorable sous réserve de la prise en compte, a minima, de ces deux séries d'observations.
3. Sur le projet de décret relatif à l'établissement d'un « droit au très haut débit » et pris en application du
II de l'article 1erde la loi n° 66-457 du 2 juillet 1966 modifiée relative à l'installation d'antennes réceptrices de radiodiffusion (décret « droit à la fibre »)
L'Autorité estime tout d'abord que le projet de décret devrait être modifié sur deux points qui apparaissent essentiels :
Sur le délai accordé au propriétaire pour s'opposer
à la demande lorsque l'immeuble est déjà équipé
En premier lieu, au premier alinéa du I de l'article 2, l'Autorité propose de réduire de trois mois à quinze jours le délai accordé au propriétaire pour notifier son opposition au demandeur au motif que l'immeuble est déjà équipé.
En effet, il est essentiel pour les opérateurs, et notamment pour les opérateurs d'entreprises, de pouvoir répondre dans des délais très courts à leurs clients entreprises qui souhaiteraient être raccordés à très haut débit, car la rapidité de mise en œuvre du service est un critère essentiel de la qualité de services attendue par les professionnels. Il est donc important que l'opérateur puisse savoir très rapidement s'il devra déployer ou recourir à la mutualisation pour fournir le service.
Or, dans le cas où l'immeuble est déjà équipé, il n'est pas nécessaire que le propriétaire dispose d'un délai de trois mois, dans la mesure où il s'agit simplement pour lui d'informer l'opérateur qu'un réseau est déjà présent dans son immeuble. Il n'est donc pas nécessaire pour cela de réunir l'assemblée générale en cas de copropriété. Dans ces conditions, un délai de quinze jours paraît suffisant.
Sur la nécessité d'une décision de l'assemblée générale
de copropriété avant l'exécution des travaux
L'Autorité souligne par ailleurs que l'article 24-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 modifiée fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis prévoit que « L'assemblée générale est tenue de statuer sur toute proposition (...) » émanant d'un opérateur d'installer à ses frais des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique lorsque l'immeuble n'est pas équipé.
Il résulte de cette disposition que la réalisation de travaux de raccordement à un réseau à très haut débit en fibre optique doit être présentée et approuvée en assemblée générale des copropriétaires. Ainsi, même lorsque le projet de travaux présenté par l'un des copropriétaires devant l'assemblée générale a fait l'objet d'une résolution défavorable, le locataire reste tenu de présenter son projet de travaux de raccordement à l'assemblée générale, qui doit statuer sur ce projet.
Or, l'article 2 (II), alinéa 4, du projet de décret dispose que « si le projet [du propriétaire] a fait l'objet d'une résolution défavorable de l'assemblée générale des copropriétaires, le demandeur [qu'il soit locataire ou copropriétaire] peut procéder à l'exécution des travaux qui ont fait l'objet de la notification ».
L'Autorité constate que cette disposition est en contradiction avec la loi et devrait en conséquence être modifiée de façon à ce que l'exécution des travaux ne puisse avoir lieu qu'après la décision de l'assemblée générale.
Remarques incidentes
L'Autorité souhaite par ailleurs formuler plusieurs propositions d'amélioration du projet de décret :
En premier lieu, au deuxième alinéa du II de l'article 2, l'Autorité propose de préciser, par souci de clarté, que l'inscription du projet à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale constitue un motif d'opposition dès lors que cette assemblée générale intervient dans les six mois.
L'Autorité note également qu'au regard de l'article 1er de ce projet de décret les travaux de raccordement à un réseau à très haut débit en fibre optique sont constitués par l'installation, l'entretien et le remplacement de lignes de communications électroniques. Or à l'article 2 de ce projet de décret, la notion « d'installation » a disparu. En conséquence, dans un souci de cohérence, il serait utile de modifier l'article 2 en introduisant la notion « d'installation ».
L'Autorité note enfin que l'intitulé du projet de décret ne correspond pas au contenu du projet de décret. En effet, l'intitulé prévoit « l'établissement d'un droit au très haut débit ». On pourrait ainsi comprendre que ce texte instaure un droit susceptible d'être opposable aux collectivités publiques (comme c'est le cas, par exemple, pour le droit au logement). Or tel n'est pas le cas, l'objet de l'article 109 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie étant de préciser les conditions de raccordement des immeubles au très haut débit et de créer une faculté d'accès au très haut débit sur le modèle du « droit à l'antenne ». Pour éviter toute ambiguïté, l'Autorité suggère donc de reformuler le titre du projet de décret.
Sous réserve de ces observations, et plus particulièrement des deux premières, relatives, d'une part, au délai accordé au propriétaire pour s'opposer à l'installation d'un réseau lorsque l'immeuble est déjà équipé et, d'autre part, à la nécessité, inscrite dans la loi, que l'Assemblée générale se prononce sur la demande de raccordement avant l'exécution des travaux, l'Autorité émet un avis favorable sur ce projet de décret.
4. Sur le projet de décret relatif à l'installation de lignes de communications électroniques
à très haut débit en fibre optique dans les bâtiments neufs (décret « précâblage des immeubles neufs »)
L'Autorité estime que ce projet de décret est en l'état en partie contraire aux objectifs poursuivis par la loi en vue de la mutualisation des réseaux en fibre optique. En conséquence, il doit être modifié selon deux orientations.
Sur le raccordement des lignes à un boîtier
La rédaction actuelle, qui prévoit que les lignes sont raccordées à un boîtier en pied d'immeuble, risque de conduire à préempter les modalités de mise en œuvre du point de mutualisation (nature et localisation). Afin d'éviter cet effet, qui est contraire à l'esprit de la loi, il convient de remplacer au IV de l'article 1er et à l'article 2 le terme de « boîtier » par celui de « point de raccordement ».
Sur l'intérêt de préserver la possibilité d'une solution « multifibre »
Par ailleurs, le projet de décret précise que chaque logement ou local professionnel est équipé d'une ligne à très haut débit en fibre optique comprenant au moins une fibre dédiée. Or, il serait préférable de privilégier une solution qui n'interdise pas d'imposer l'équipement des logements et des locaux professionnels avec des solutions multifibre, et ce pour deux raisons : d'une part, le surcoût de la pose d'une ou plusieurs fibres supplémentaire lors de la construction de l'immeuble est beaucoup plus faible que le surcoût de l'ajout de fibres supplémentaires une fois l'immeuble construit ; d'autre part, une solution de type multifibre permet d'ouvrir les modalités de mutualisation entre opérateurs et d'apporter un éventail de choix plus large aux utilisateurs.
La question du nombre de fibres à poser selon les différents cas de figure n'étant pas à ce stade tranchée et la mesure d'équipement des immeubles neufs n'étant appelée à entrer en vigueur qu'en 2010, l'Autorité propose, au-delà de la disposition prévoyant d'équiper chaque logement et chaque local professionnel avec au moins une fibre dédiée, de renvoyer à un arrêté du Gouvernement le soin de fixer le nombre de fibres à installer selon les différents cas de figure qui pourront se présenter.
Sous réserve de la prise en compte de ces deux remarques de fond, l'Autorité émet un avis favorable sur ce projet de décret.
5. Sur le projet de décret relatif à la publication des informations sur la couverture du territoire
par les services de communications électroniques (décret « connaissance des services »)
L'Autorité se félicite de la volonté du Gouvernement d'adopter ce projet de décret, qu'elle juge particulièrement utile pour mettre en œuvre les objectifs d'aménagement numérique du territoire, ce qui l'a conduite par le passé à communiquer au ministre chargé des communications électroniques une proposition de rédaction d'un tel projet de décret. Elle estime cependant que des améliorations peuvent être apportées à ce texte sur plusieurs points.
Sur les critères de désignation des opérateurs entrant dans le champ d'application
du décret et les modalités d'application des obligations du décret
Comme pour le décret « connaissance des réseaux », l'Autorité propose de prévoir que seuls les opérateurs tenus d'effectuer une déclaration préalable au titre de l'article L. 33-1 du CPCE soient soumis aux obligations du décret. Une telle mesure serait pertinente pour exclure les réseaux internes ouverts au public (de type cafés et hôtels proposant du Wi-Fi) du champ d'application du décret.
En outre, l'esquisse d'arrêté d'application du décret prévoit des seuils de chiffre d'affaires et de nombre de clients en deçà desquels les opérateurs sont exclus du champ d'application du décret. Ces seuils étant relativement élevés, l'Autorité note que les collectivités territoriales n'auront pas accès à des informations de couverture détenus par certains opérateurs, alors même que ces informations sont importantes en termes d'aménagement numérique du territoire. Par ailleurs, certains des opérateurs qui seront exclus du champ d'application du décret sont déjà soumis à des obligations de transmission de ces informations. Toutefois, l'Autorité comprend que, pour des opérateurs de petite taille, l'obligation de publication de cartes de couverture soit lourde et coûteuse. C'est pourquoi elle propose de maintenir les seuils proposés tout en prévoyant que les opérateurs dont le chiffre d'affaires ou le nombre de clients est inférieur à ces seuils ne soient soumis qu'à l'obligation prévue au II de l'article D. 98-6-2, à savoir la communication des informations de couverture à l'Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, dans un délai qui peut être prolongé à deux mois.
Sur la mise à jour des informations
Au même alinéa, il serait utile de préciser que les informations transmises sont « suffisamment précises et à jour pour répondre aux besoins des utilisateurs » afin de s'assurer que ces informations sont effectivement pertinentes.
Sur la gratuité de la transmission des informations
Aux deux alinéas suivants, il serait nécessaire de prévoir le principe de la gratuité de la transmission des informations, sur le modèle prévu par le décret « connaissance des réseaux », étant donné qu'il n'y a aucune raison de traiter différemment les informations sur les réseaux et infrastructures et celles sur la couverture des services. Dès lors que les premières sont transmises gratuitement, il convient d'étendre cette mesure aux secondes, d'autant qu'il existe des recoupements entre les deux catégories d'informations et que certains opérateurs sont déjà tenus de publier gratuitement leurs zones de couverture.
En outre, s'il peut être légitime que les coûts de traitement de l'information puissent être facturés, il conviendrait d'encadrer cette possibilité afin d'éviter toute surfacturation. C'est pourquoi il est proposé de prévoir que « seuls les coûts incrémentaux d'élaboration et d'assemblage des données (...) » sont susceptibles d'être facturés.
Sur la classification des services et les classes de débits
Dans l'esquisse d'arrêté, il conviendrait de modifier la classification prévue au II, en ne prévoyant que deux catégories :
― les offres d'accès à internet en position déterminée (fixe) ;
― les offres de service en situation nomade ou mobile.
En effet, il ne semble pas pertinent de séparer les offres d'accès à internet en situation de mobilité des offres de téléphonie mobile. Le service de base est la téléphonie ; les offres de services supérieures comprennent l'accès à internet. De plus, le reste de l'arrêté ne distingue que deux types de services : les offres en position déterminée et les offres nomades et mobiles. Il semble donc plus pertinent de prévoir le service téléphonique comme une première classe du service nomade/mobile (cf. ci-dessous).
Par ailleurs, s'agissant des offres en position déterminée prévues au a du II, il conviendrait d'établir une distinction entre les technologies filaires, pour lesquelles on peut parler de zone éligible, et les technologies radio, pour lesquelles il faut se référer à la notion de couverture.
Enfin, les propositions suivantes sur les classes de débit mobile pourraient être reprises au b du II, sans faire référence aux technologies employées :
« Les opérateurs publient des cartes de couverture en distinguant des zones en fonction des classes de débits descendants suivantes :
― pas de couverture mobile ;
― service téléphonique ;
― débit inférieur à 250 kbit/s ;
― débit entre 250 et 2 000 kbit/s ;
― débit supérieur à 2 000 kbit/s .»
Ces débits sont des débits maximaux théoriques accessibles dans la zone considérée.
Il apparaît en effet plus pertinent, dans un souci de neutralité, de se limiter à des classes de débit, sans parler de technologies. Rien ne dit en effet que les opérateurs déploieront toujours les mêmes technologies, a fortiori quand des autorisations seront délivrées à des opérateurs souhaitant déployer du WiMAX mobile.
Sous réserve de ces propositions d'améliorations, et notamment sur les critères d'application aux opérateurs des obligations du décret et sur la mise à jour des données transmises, l'Autorité émet un avis favorable sur ce projet de décret.
Le présent avis et les propositions rédactionnelles annexées seront transmis au secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation, porte-parole du Gouvernement, et publiés au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 6 novembre 2008.