A N N E X E
RÈGLEMENT N° 2008-01 DU 3 AVRIL 2008 RELATIF AU TRAITEMENT COMPTABLE DES OPÉRATIONS DE FIDUCIE MODIFIANT LE RÈGLEMENT N° 99-03 DU COMITÉ DE LA RÉGLEMENTATION COMPTABLE RELATIF AU PLAN COMPTABLE GÉNÉRAL
Le Comité de la réglementation comptable,
Vu le code de commerce ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière ;
Vu la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie ;
Vu le règlement n° 99-03 du 29 avril 1999 du Comité de la réglementation comptable relatif au plan comptable général, modifié par les règlements n° 99-08 et n° 99-09 du 24 novembre 1999, n° 2000-06 du 7 décembre 2000, n° 2002-10 du 12 décembre 2002, n ° 2003-01 et n° 2003-04 du 2 octobre 2003, n° 2003-05 du 20 novembre 2003, n° 2003-07 du 12 décembre 2003, n° 2004-01 du 4 mai 2004, n° 2004-06, n° 2004-07, n° 2004-08, n° 2004-13 et n° 2004-15 du 23 novembre 2004, n° 2005-09 du 3 novembre 2005 et n° 2007-02 et n° 2007-03 du 14 décembre 2007 ;
Vu l'avis n° 2008-03 du 7 février 2008 du Conseil national de la comptabilité relatif au traitement comptable des opérations de fiducie,
Décide de modifier le règlement n° 99-03 comme suit :
Article 1er
Les opérations de fiducie réalisées par les entités relevant du règlement n° 99-03 sont comptabilisés conformément aux dispositions du présent règlement et de son annexe.
Article 2
Au chapitre VI « Evaluation et comptabilisation des éléments d'actifs et de passifs de nature particulière » du titre III "Règles de comptabilisation et d'évaluation”, il est créé une section 3 rédigée comme suit :
« Section 3
« Opérations de fiducie
« 363-1. ― Les opérations de fiducie sont comptabilisées et évaluées conformément aux dispositions de l'annexe IV du présent règlement. »
Article 3
Les articles suivants relatifs à la comptabilisation des opérations de fiducie sont créés et insérés dans le plan de comptes général :
« 102 Fonds fiduciaires.
162 Obligations représentatives de passifs nets remis en fiducie.
2661 Droits représentatifs d'actifs nets remis en fiducie.
6612 Charges de la fiducie, résultat de la période.
674 Opérations de constitution ou liquidation des fiducies.
6741 Opérations liées à la constitution de la fiducie-transfert des éléments.
6742 Opérations liées à la liquidation de la fiducie.
7612 Produits de la fiducie, résultat de la période.
774 Opérations de constitution ou liquidation des fiducies.
7741 Opérations liées à la constitution de la fiducie-transfert des éléments.
7742 Opérations liées à la liquidation de la fiducie. »
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TRAITEMENT COMPTABLE DES OPÉRATIONS DE FIDUCIE
L'article 2011 du code civil, introduit par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant les opérations de fiducie, définit la fiducie comme « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».
1. Constitution de la fiducie
a) Champ d'application :
L'article 2013 du code civil prévoit que « le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d'ordre public ». Par conséquent un contrat de fiducie devrait avoir deux fonctions essentielles :
― la gestion (fiducie gestion) ;
― la garantie (fiducie sûreté).
L'article 2016 du code civil précise que « le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires du contrat de fiducie ».
En cas de fiducie gestion, l'opération fait intervenir généralement deux types d'acteurs : le constituant et le fiduciaire, sachant qu'il peut y avoir plusieurs constituants ou plusieurs fiduciaires pour une même fiducie.
En cas de fiducie sûreté, l'opération fait intervenir trois types d'acteurs : le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire de la sûreté, lequel peut être le fiduciaire s'il est par ailleurs le créancier du constituant.
L'article 2018 stipule que « le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité : [...] l'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation [...] ».
Le ou les bénéficiaires sont :
― le ou les constituants par défaut et selon les dispositions de l'article 2030 du code civil « lorsque le contrat de fiducie prend fin en l'absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant » ;
― le fiduciaire ou un tiers sous réserve des dispositions de l'article 2013 du code civil.
Selon les dispositions de l'article 2014 du code civil, « seules peuvent être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés. Les droits du constituant au titre de la fiducie ne sont ni transmissibles à titre gratuit, ni cessibles à titre onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés. »
Par ailleurs, l'article 2015 prévoit que « seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaire les établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l'article L. 518-1 du même code, les entreprises d'investissement mentionnées à l'article L. 531-4 du même code et les entreprises d'assurance régies par l'article L. 310-1 du code des assurances ».
b) Patrimoine d'affectation :
L'article 12 de la loi, relatif aux dispositions comptables, prévoit que « les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du code civil forment un patrimoine d'affectation. Les opérations affectant ce dernier font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire ».
En raison du transfert de la propriété juridique tel qu'organisé par la loi, les actifs et passifs faisant l'objet du contrat de fiducie sont transférés du patrimoine du constituant dans la fiducie, qui constitue un patrimoine d'affectation séparé du patrimoine propre du fiduciaire, au sein duquel ils feront l'objet d'une comptabilité autonome. En conséquence, le fiduciaire établit des comptes annuels au titre de la fiducie, comportant un bilan, un compte de résultat et une annexe, dans les conditions prévues aux articles L. 123-12 à L. 123-15 du code de commerce.
Le patrimoine d'affectation pourra comprendre des éléments d'actifs et de passifs se traduisant par le transfert d'un actif net positif (actifs supérieurs aux passifs) ou d'un passif net (passifs supérieurs aux actifs). En revanche, le transfert de passifs isolés est exclu.
1.1. Chez le constituant
a) Contrepartie :
Lors du transfert des biens, droits ou sûretés dans le patrimoine d'affectation, il convient de comptabiliser une contrepartie dans les comptes de bilan du constituant.
La constitution de cette structure modifie les droits ou obligations du constituant afférents aux biens, droits ou sûretés transférés dans la fiducie, y compris dans le cas où le constituant conserve le contrôle, car, même dans cette situation :
― tout au long de la fiducie, ses droits ou obligations sont limités aux seuls fruits ou charges générés par ces biens dont il n'a plus la disposition ;
― au terme de la fiducie les droits ou obligations du constituant portent sur leur restitution en nature ou en valeur.
Ces droits sont en effet de nature spécifique, fixés par les termes du contrat dès lors que le constituant n'a aucune possibilité de les modifier unilatéralement.
La contrepartie sera différente selon que la valeur des actifs excédera ou non le montant du passif éventuellement mis en fiducie.
(i) Lorsque le montant des éléments d'actif excède le montant des éléments du passif mis en fiducie, les droits analogues à ceux des investisseurs financiers (comme les porteurs d'obligations, fonds séquestrés en garantie, fonds communs par exemple) relèvent, quelle que soit la nature des biens mis en fiducie, de la catégorie d'un actif financier dénommé « 2661 - Droits représentatifs d'actifs nets remis en fiducie » au sein de l'actif immobilisé ;
(ii) Lorsque le montant des éléments de passif excède le montant des éléments d'actif, il convient de constater une obligation dénommée « 162 - Obligations représentatives de passifs nets remis en fiducie » qui doit être enregistrée au passif du bilan avec l'ensemble des emprunts et dettes financières.
b) Evaluation des éléments transférés :
Le critère de contrôle défini à l'article 211-1 du règlement n° 99-03 relatif au plan comptable général, bien que non retenu pour définir les conditions de comptabilisation de ces éléments, en raison de l'application du principe de la propriété juridique posé par la loi, est appliqué pour évaluer les éléments transférés par le constituant à la fiducie, afin d'avoir une méthode d'évaluation homogène pour les comptes individuels et consolidés. Le contrôle ainsi défini conduit à considérer si le constituant conserve ou perd les avantages ou risques économiques afférents aux éléments remis à la fiducie.
Du fait de ses caractéristiques, la fiducie, qui n'a pas la personnalité morale, est comparable à une entité ad hoc, i.e. une « structure juridique distincte, créée spécifiquement pour gérer une opération ou un groupe d'opérations pour le compte d'une entreprise ». Il est donc fait référence aux critères prévus pour la détermination du contrôle des entités ad hoc au paragraphe 10 052 des règlements relatifs aux comptes consolidés (1).
L'examen des critères suivants est nécessaire pour définir si le constituant contrôle la fiducie.
(i) Le constituant dispose en réalité des pouvoirs de décision, assortis ou non des pouvoirs de gestion sur la fiducie ou sur les actifs qui la composent, même si ces pouvoirs ne sont pas effectivement exercés. Il détermine les termes du contrat de fiducie et l'étendue des pouvoirs de gestion qui seront donnés au fiduciaire.
(ii) Le constituant a, de fait, la capacité de bénéficier de la majorité des avantages économiques de la fiducie, que ce soit sous forme d'affectation du résultat ou de droit à une quote-part d'actif net ou à la majorité des actifs résiduels en cas de liquidation ;
(iii) Le constituant supporte la majorité des risques relatifs à la fiducie. La répartition des risques est fixée dans le contrat.
L'existence d'un mécanisme d'autopilotage (prédétermination des activités de la fiducie) ne préjuge pas du contrôle effectif de cette entité par une contrepartie donnée. L'analyse des critères définis précédemment est dès lors nécessaire pour caractériser l'existence d'un contrôle. En particulier, lorsqu'un tel mécanisme oriente les décisions dans l'intérêt d'une des parties, cette dernière est considérée comme exerçant un contrôle de fait.
Le premier critère relatif aux pouvoirs de décision est prédominant. Il est également nécessaire de prendre en considération le deuxième ou le troisième critère. En conséquence, une fiducie est contrôlée si les conditions du premier et du deuxième critère, ou du premier et du troisième critère, sont remplies.
En outre, dès lors que les deuxième et troisième critères se trouvent réunis, la fiducie est également considérée comme contrôlée.
La perte du pouvoir de décision par le constituant est déterminante pour qualifier la perte de contrôle. La conservation de la majorité des risques et des avantages économiques afférents aux actifs transférés dans la fiducie constitue une présomption de conservation d'une partie significative du pouvoir effectif de décision.
Conséquences du maintien ou de la perte du contrôle.
Si le constituant perd le contrôle :
― les éléments transférés du patrimoine du constituant dans le patrimoine d'affectation de la fiducie sont évalués à la valeur vénale ;
― l'actif ou le passif financier enregistré chez le constituant en contrepartie est évalué à cette même valeur.
Si le constituant conserve le contrôle :
― les éléments transférés du patrimoine du constituant dans le patrimoine d'affectation de la fiducie sont évalués à la valeur comptable ;
― l'actif ou le passif financier enregistré chez le constituant en contrepartie est évalué à cette même valeur.
Le constituant est notamment réputé conserver le contrôle de la fiducie :
― lorsqu'il est l'unique bénéficiaire ;
― lorsque le contrat est conclu avec un ou plusieurs constituants et que chacun d'eux conserve la quasi-totalité des risques et des avantages relatifs aux éléments transférés (notamment en cas d'absence de mutualisation effective des risques et avantages au sein de la fiducie ou en cas d'apports de biens fongibles) ;
― lorsqu'il conserve le bénéfice de l'intérêt résiduel sur le ou les actifs en fin de contrat à travers le retour de ces derniers en pleine propriété avec le rétablissement du droit à l'usufruit perpétuel.
Dans le cas où la fiducie ne serait pas comparable à une entité ad hoc, par exemple en cas de contrôle non exclusif, il convient de procéder à l'analyse du contrôle selon les dispositions des paragraphes n° 1000 et suivants des règlements relatifs aux comptes consolidés (2).
c) Comptabilisation :
L'opération de transfert des éléments au patrimoine d'affectation de la fiducie est enregistrée au compte de résultat du constituant dans :
― un sous-compte « 7741 - Opérations liées à la constitution de la fiducie - transfert des éléments » du compte « 774 - Opérations de constitution ou liquidation des fiducies » pour les produits ; ou
― un sous-compte « 6741 - Opérations liées à la constitution de la fiducie - transfert des éléments » du compte « 674 - Opérations de constitution ou liquidation des fiducies » pour les charges.