(10) Informations préalables
Afin de réaliser des choix pertinents en matière de déploiement et d'offre commerciale, les opérateurs clients des offres de dégroupage doivent avoir accès à différentes informations préalables. L'accès à ces informations est primordial, puisqu'il est nécessaire pour garantir l'effectivité des différentes prestations d'accès proposées par France Télécom au titre du dégroupage ; c'est un moyen associé à l'accès dégroupé au réseau proprement dit.
Ces informations peuvent être scindées en deux catégories.
Une première catégorie d'informations permet aux acteurs intéressés par l'offre de gros de France Télécom d'identifier les investissements qu'ils devront consentir pour pouvoir utiliser l'offre de France Télécom ainsi que la clientèle à laquelle ils auront accès selon leur architecture de raccordement. Cette catégorie d'informations doit être mentionnée à l'offre de référence publique, sauf si la publicité de ces données porte atteinte à la sécurité du réseau ; ce point sera traité au paragraphe II.C-1 sous la rubrique « Publication d'informations préalables ».
Dans un deuxième temps, les opérateurs déjà clients de l'offre ont besoin d'informations plus fines, notamment pour adapter, en fonction des caractéristiques de la ligne du client final, l'offre technique et tarifaire qu'ils peuvent lui proposer. A ce titre, la fourniture, à tout opérateur ayant signé la convention d'accès à la boucle locale de France Télécom, a minima des informations suivantes, par accès unitaire, apparaît nécessaire :
― les codes du répartiteur et du sous-répartiteur ;
― les caractéristiques techniques de la ligne (longueur et calibre des tronçons, du répartiteur jusqu'au point de concentration) ;
― l'éligibilité au dégroupage en cas de demande d'activation d'un accès préexistant par tronçons.
A ce titre, France Télécom a mis en œuvre un serveur d'éligibilité, commun avec ses propres offres de gros d'accès haut débit.
Par ailleurs, les opérateurs ont aussi besoin d'informations liées à la cohabitation physique des équipements sur les différents sites (disponibilité de solutions de cohabitation sur un site donné, saturation d'un équipement sur un site donné...).
Une obligation de fourniture des informations préalables, notamment celles citées ci-dessus, apparaît comme proportionnée aux objectifs du code des postes et des communications électroniques ; notamment, elle est une condition sine qua non de l'effectivité des offres d'accès, et apparaît donc comme nécessaire pour préserver la concurrence à long terme, répondant ainsi notamment au critère de l'article L. 38-V (c) du code, et représente un investissement spécifique faible pour France Télécom. Elle est également proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du code des postes et des communications électroniques, en particulier les 2°, 3° et 4°. Enfin, elle constitue, eu égard à la contrainte imposée à France Télécom au regard des objectifs poursuivis, le minimum nécessaire.
Au regard de ce qui précède, et sur le fondement de l'article L. 38-I (3°) du code qui permet à l'Autorité d'imposer à l'opérateur puissant l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des moyens associés, France Télécom devra donner accès pour les offres d'accès dégroupé aux informations préalables nécessaires à la mise en œuvre effective de l'offre, en tant que ressource associée au dégroupage.
c) Précision de l'obligation
pour l'accès aux infrastructures de génie civil
Le caractère raisonnable et proportionné d'une demande d'accès formulée par un opérateur doit être apprécié au regard des contraintes économiques et techniques d'une telle demande pour France Télécom, du bénéfice attendu pour les acteurs concernés ou plus généralement du fonctionnement des offres d'accès aux infrastructures de génie civil.
A cette fin il devra être tenu le plus grand compte des éléments d'appréciation retenus dans le code des postes et des communications électroniques dans son article L. 38-V.
En particulier, l'Autorité observe qu'une caractéristique structurante de l'accès aux infrastructures de génie civil et aux ressources associées est d'assurer aux opérateurs une forte indépendance en matière de déploiement de réseaux d'accès en fibre optique. Les modalités de l'accès aux infrastructures de génie civil ne doivent pas venir limiter artificiellement la possibilité pour les opérateurs de déployer leurs propres réseaux de boucle locale optique, quels que soient leurs choix technologiques conformément au principe de neutralité technologique, éventuellement en parallèle du déploiement de France Télécom.
(1) Prise en compte de la mutualisation de la partie terminale des réseaux en fibre optique
dans le cadre de l'obligation d'accès aux infrastructures de génie civil
La mutualisation de la partie terminale des réseaux fibre implique que tout opérateur ayant équipé un immeuble en fibre doit donner accès à son réseau aux autres opérateurs. En effet, il ne paraît ni viable ni souhaitable que plusieurs opérateurs installent chacun de la fibre dans un même immeuble. L'équipement par un seul opérateur ne doit pas pour autant se traduire pour les habitants par une situation de monopole local sur le très haut débit. La mutualisation est ainsi indispensable au fonctionnement concurrentiel du marché et constitue une condition nécessaire pour que les propriétaires laissent les opérateurs rentrer dans la propriété privée.
Le projet de loi de modernisation de l'économie adopté par le Gouvernement en conseil des ministres le 28 avril dernier prévoit l'instauration d'un tel principe dans la loi. Il s'agit d'imposer à l'opérateur qui pose la fibre dans un immeuble de « faire droit aux demandes raisonnables d'accès » des autres opérateurs. Il appartiendrait ensuite à l'ARCEP de déterminer les conditions techniques et tarifaires permettant effectivement de répondre à cette obligation.
L'Autorité souhaite que les modalités de mutualisation et la pratique conventionnelle puissent être précisées aussi tôt que possible. Il s'agit de permettre que les déploiements en cours ou à venir se fassent dans les meilleures conditions concurrentielles, en anticipant sur le cadre prévu par le projet de loi. L'Autorité a ainsi mis en consultation publique, du 22 mai au 27 juin 2008, un document présentant les résultats les plus avancés de ces travaux et les questions encore en débat à ce stade.
La seule mutualisation en pied d'immeuble ne suffira pas partout, car lorsque la densité décroît, il devient économiquement difficile d'envisager un deuxième déploiement sur une zone, ou un déploiement complémentaire si le premier opérateur n'a équipé que les habitations les plus rentables. Le risque serait alors grand de voir persister des situations de monopoles locaux et des trous de couverture, y compris en zones denses.
Dans ce cas, il est envisageable de mutualiser la fibre sur une partie plus importante de la boucle locale que celle située dans le domaine privé, par exemple à l'échelle d'un pâté de maisons ou de quelques rues, sans pour autant remonter jusqu'au NRO. Cela suppose l'installation de points de mutualisation intermédiaires rassemblant quelques dizaines ou centaines de foyers, où les opérateurs pourraient raccorder leurs réseaux dans des conditions économiques et opérationnelles plus favorables que la mutualisation en pied d'immeuble.
Cette hypothèse suppose de définir un minimum de règles communes de déploiement pour éviter que les opérateurs ne créent durablement, pas leurs choix technologiques, des situations de monopoles locaux ou des trous de couverture. Ceci peut avoir une incidence sur les modalités d'utilisation des infrastructures de génie civil de France Télécom sur la partie terminale de la boucle locale, susceptible d'être mutualisée entre opérateurs. La définition des modalités précises de la mutualisation ne constitue cependant pas un préalable à la conduite de la présente analyse de marché.
(2) Prestations existantes
Comme elle l'avait annoncé dans sa réponse à la consultation publique sur les fourreaux de l'été 2007, France Télécom a communiqué aux opérateurs alternatifs, à la fin de l'année 2007, une offre d'accès à ses infrastructures de génie civil à destination des opérateurs tiers déployant des réseaux d'accès très haut débit en fibre optique à destination du marché résidentiel.
A ce jour, les opérateurs alternatifs mènent des expérimentations pour valider les processus et les règles d'ingénierie proposés par France Télécom dans son offre d'accès. Il importe à ce titre que France Télécom maintienne son offre aux opérateurs alternatifs, afin d'assurer la pérennité de leurs plans de déploiement sur le marché résidentiel, et la fasse évoluer pour répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché.
Par ailleurs, les opérateurs alternatifs professionnels utilisent aujourd'hui les offres LGC DPR et LGC ZAC pour le raccordement en fibre optique des entreprises. Il convient que ces offres continuent à être proposées par France Télécom, en particulier dans le cas où l'offre d'accès aux infrastructures de génie civil à destination des opérateurs résidentiels ne conviendrait pas à un déploiement d'opérateur professionnel.
De manière générale, le maintien des prestations existantes proposées aux opérateurs, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, se fonde sur les dispositions du 3° de l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques.
(3) Infrastructures concernées
Conformément à la définition du marché pertinent sur lequel portent les obligations imposées dans la présente décision, l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès concerne l'ensemble des infrastructures de génie civil de France Télécom constitutives de la boucle locale et les ressources associées.
Il s'agit notamment des fourreaux, c'est-à-dire toute gaine ou tube souterrain permettant d'accueillir un ou plusieurs câbles de communications électroniques, des galeries souterraines et des chambres de tirage, autrement dit toute installation souterraine permettant d'accéder aux fourreaux afin d'y déployer des câbles de communications électroniques dans la boucle locale.
Pour les fourreaux et assimilés, le périmètre de l'obligation d'accès concerne :
― les fourreaux installés sur la partie transport, entre le répartiteur cuivre et le sous-répartiteur ;
― les fourreaux installés sur la partie distribution, en aval du sous-répartiteur ;
― les fourreaux installés sur la partie adduction, qui pénètrent dans le domaine privé ou en limite de domaine privé ; et
― d'autres infrastructures de génie civil, c'est-à-dire les conduites unitaires et les galeries visitables dans lesquelles est également déployée la boucle locale de France Télécom.
Pour les chambres de tirage, le périmètre de l'obligation d'accès concerne l'ensemble des chambres installées sur le domaine public ou en limite de domaine privé, qui permettent d'accéder aux fourreaux de transport, de distribution, d'adduction ainsi qu'aux appuis aériens sur le segment de l'adduction.
L'obligation d'accès à ces infrastructures de génie civil est proportionnée au titre des a et d du V de l'article 38 du code dans la mesure où France Télécom utilise aujourd'hui ces mêmes infrastructures pour ses propres déploiements sur fibre optique, et qu'il n'est pas économiquement et opérationnellement envisageable pour un opérateur tiers de reconstruire de telles infrastructures de génie civil pour son propre déploiement sur fibre optique.
L'obligation d'accès à ces infrastructures de génie civil est raisonnable et proportionnée au titre des b et c du V de l'article 38 du code dans la mesure où l'accès consenti ne concerne que les capacités disponibles existantes, n'implique pas de reconstruction de génie civil, et ne fait donc pas peser de risques supplémentaires sur France Télécom.
(4) Accès raisonnable
France Télécom doit faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ses infrastructures de génie civil afin de permettre à des opérateurs tiers de déployer leurs propres réseaux de boucle locale. Constitue une demande raisonnable celle de déployer un réseau de boucle locale en fibre optique sans préjuger d'une technologie ou architecture particulière, tout en tenant compte de la rareté de la ressource et du respect de l'intégrité des infrastructures de génie civil de France Télécom. En revanche, le déploiement d'un réseau de boucle locale en cuivre ne constituerait a priori pas une demande raisonnable dans la mesure où France Télécom propose aujourd'hui une offre de dégroupage de sa boucle locale cuivre orientée vers les coûts.
Les modalités d'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom reposent sur des règles d'ingénierie. Ces règles doivent maximiser l'espace disponible laissé par les réseaux en place (cuivre et câble coaxial notamment) et à en optimiser l'utilisation pour les nouveaux déploiements. Elles permettent d'éviter qu'un opérateur qui déploierait en premier dans une zone donnée ne préempte les capacités disponibles. En outre, ces règles sont adaptées pour prendre en compte les modalités de mise en œuvre de la mutualisation de la partie terminale des réseaux en fibre optique, comme évoqué précédemment.
a) Précisions sur les règles d'ingénierie et les conditions d'accès
aux infrastructures de génie civil de France Télécom
Les règles d'ingénierie permettent, dans la mesure du possible, à un opérateur de déployer son réseau en fibre optique dans un fourreau déjà occupé par le réseau d'un autre opérateur. Le sous-tubage du fourreau peut être utilisé à cet effet.
Pour ses propres déploiements sur fibre optique, France Télécom utilise ses chambres de tirage, d'une part, pour le passage de ses câbles fibre optique, d'autre part, pour l'hébergement d'équipements passifs tels les coupleurs et les manchons de protection d'épissurage. Un opérateur tiers qui déploierait son propre réseau de boucle locale en fibre optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom serait également amené à y installer ses propres équipements passifs. L'hébergement de tels équipements passifs dans les chambres de tirage de France Télécom doit être assuré dans la limite des capacités disponibles et dans le respect de l'intégrité des équipements déjà en place.
Par ailleurs, lorsqu'un opérateur déploie son réseau de boucle locale en fibre optique dans une zone d'immeubles d'habitation, il peut ne pas toujours avoir obtenu à temps, auprès des gestionnaires d'immeubles ou des bailleurs concernés, les autorisations de déploiement nécessaires pour être en mesure de faire pénétrer ses câbles de fibre optique dans les immeubles. Dans l'attente d'un tel déploiement dans un immeuble donné, l'opérateur doit pouvoir sauf exception laisser temporairement un câble de fibre optique en suspens dans une chambre.
En outre, les règles d'ingénierie pourront tenir compte des contraintes propres à la gestion du réseau cuivre, notamment du fait que France Télécom, au titre de son statut d'opérateur en charge du service universel, continue de déployer des câbles de cuivre pour raccorder les nouvelles zones d'habitation, et du fait que la dépose des câbles de la boucle locale cuivre pourra intervenir à terme. Les règles d'ingénierie ne devront cependant pas surévaluer les besoins en réservation et manœuvre correspondants, au détriment des déploiements en fibre optique.
Enfin, il convient que les opérateurs tiers qui déploient leurs propres réseaux de boucle locale optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom puissent accéder aux chambres et y opérer directement ou par l'intermédiaire de prestataires extérieurs, afin de maîtriser les processus opérationnels de relevé de disponibilité et de tirage de fibres, notamment en termes de délais et de capacité de traitement.
b) Désaturation des infrastructures de génie civil
Les disponibilités des infrastructures de génie civil de France Télécom ne permettent pas toujours, en l'état, le déploiement de plusieurs, voire d'un seul réseau de boucle locale en fibre optique. Certains tronçons de génie civil peuvent ainsi être saturés et ne permettre que le déploiement d'un seul opérateur, voire aucun déploiement.
A cet effet, il importe que France Télécom définisse des processus de désaturation de ses infrastructures de génie civil permettant de dégager de l'espace dans les fourreaux ou dans les chambres. Il s'agit notamment des processus suivants :
― le retrait des câbles « morts », c'est-à-dire le retrait des câbles cuivre et coaxial qui ne sont plus en service ;
― le regroupement des câbles cuivre, consistant à reprendre dans un seul câble cuivre les paires de plusieurs câbles cuivre existants afin de pouvoir ensuite les enlever ;
― la construction de nouveaux fourreaux en parallèle des fourreaux saturés, sur l'emprise des artères de génie civil existantes de France Télécom.
Les règles de désaturation préciseront, pour chacun de ces processus, le degré d'implication de France Télécom et de l'opérateur demandeur dans la conduite des opérations ainsi que leur financement, notamment en fonction :
― du volume que souhaite occuper l'opérateur demandeur ;
― de la valorisation des infrastructures de génie civil de France Télécom induite le cas échéant par la désaturation, en ce qu'elle permet des usages présents ou futurs ;
― de contraintes liées à l'intégrité du réseau de France Télécom.
c) Prestation connexe pour les transitions souterro-aériennes
Les infrastructures de génie civil concernent a priori les zones denses, pour lesquelles les câbles de boucle locale cuivre ont été initialement déployés en souterrain, compte tenu de leurs tailles, des contraintes liées au tissu urbain, etc. Le fourreau n'est cependant pas le mode exclusif de pose des câbles cuivre dans ces zones. En effet, même en zone dense, une partie significative d'habitations peut être desservie autrement que par un fourreau d'adduction allant jusqu'aux parties privatives ou jusqu'en pied de façade. Pour ces habitations, la dernière portion, généralement limitée, de la boucle locale cuivre déployée sur le domaine public a alors été posée en aérien, par exemple sur poteau ou sur support aérien de façade. On parle dans ce cas de transition souterro-aérienne.
Pour le déploiement de son propre réseau en fibre optique, France Télécom est en mesure de déployer ses câbles fibre optique en réutilisant ses appuis aériens existants sur la dernière portion du tracé afin d'atteindre les habitations qui ne sont pas directement raccordées à son réseau de fourreaux. Il convient dès lors que les opérateurs alternatifs puissent également être en mesure de desservir en fibre optique ces habitations sans avoir à reconstruire des infrastructures. A défaut, cela leur ferait supporter des coûts prohibitifs et des délais de raccordement bien supérieurs à ceux supportés de France Télécom.
A cet égard, les appuis en transition souterro-aérienne apparaissent comme des ressources associées aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale, auxquelles il convient que France Télécom donne accès aux opérateurs tiers.
Il peut cependant exister des contraintes juridiques liées à la propriété privée, susceptibles de limiter les possibilités de partage de ces appuis par France Télécom. Il appartient à France Télécom d'examiner la faisabilité d'un tel partage et de mettre en œuvre dans les meilleurs délais les conditions nécessaires pour garantir le déploiement de la fibre dans des conditions non discriminatoires au niveau des transitions souterro-aériennes.
(5) Informations préalables
Les informations préalables dont dispose France Télécom sur l'état de ses infrastructures de génie civil sont constituées d'une part de plans de réseaux, d'autre part de fiches d'occupation des alvéoles. Alors que les plans de réseaux sont a priori à jour, les informations sur l'état d'occupation des alvéoles sont jugées peu fiables par France Télécom à ce stade.
France Télécom utilise aujourd'hui ces bases de données pour ses propres déploiements en fibre optique. Il est dès lors nécessaire que les opérateurs tiers puissent également disposer de ces mêmes informations préalables pour préparer leurs relevés de disponibilité et leurs déploiements.
Il apparaît ainsi raisonnable et proportionné que France Télécom donne accès à l'ensemble des informations préalables dont elle dispose, en l'état, sur son réseau de génie civil, notamment au titre du c du V de l'article 38 du code.
En revanche, il ne semble pas proportionné de demander à France Télécom la mise à jour préalable et systématique de ses bases de données relatives à la disponibilité, dès lors que celle-ci fournit aux opérateurs alternatifs des données identiques à celles qu'elle utilise en interne et que ces derniers sont en mesure de réaliser par eux-mêmes des relevés de disponibilité sur le terrain.
Il apparaît cependant raisonnable et proportionné que France Télécom donne accès à la meilleure information disponible sur l'état effectif, probable ou prévisionnel de ses infrastructures de génie civil.
En particulier, les relevés terrain effectués par les opérateurs en début et en fin de travaux nécessitent des délais et peuvent représenter un poste de coût significatif pour les opérateurs, y compris pour France Télécom. Dans la mesure où plusieurs opérateurs seront amenés à déployer successivement leurs réseaux en fibre optique dans les mêmes zones, il y a lieu d'éviter de répéter inutilement les opérations de relevés de terrain.
Dans cette perspective, il apparaît raisonnable et proportionné que France Télécom conserve les informations de disponibilité constituées par elle-même ou tout autre opérateur, les intègre au fil de l'eau aux informations existantes, et communique aux autres opérateurs les informations nécessaires. Les modalités de mise à jour des informations préalables devront ainsi, en particulier sur l'état d'occupation des fourreaux, intégrer la meilleure information disponible lorsqu'un opérateur (France Télécom ou un opérateur tiers) a déjà déployé de la fibre optique dans une zone donnée.
En tout état de cause, dans le cas où l'intégration des informations mises à jour n'aura pas été effectuée sur une zone donnée, il apparaît raisonnable et proportionné que France Télécom anticipe la mise à disposition de ces informations en transmettant à tout opérateur ayant indiqué son intention d'étudier une zone les résultats des études déjà réalisées par d'autres opérateurs sur cette même zone.
Par ailleurs, s'agissant de l'information préalable communiquée aux opérateurs tiers dans les zones où France Télécom a déjà déployé un réseau FttH pour son propre compte avant l'entrée en vigueur de la présente décision, il apparaît raisonnable et proportionné que France Télécom, lorsqu'elle n'a pas intégré les données de disponibilité terrain de début ou de fin de travaux relatives à ses déploiements, communique a minima aux opérateurs tiers des informations mises à jour intégrant les déploiements effectués, eu égard à leur impact sur les règles d'ingénierie relatives au passage d'autres opérateurs sur les tronçons concernés.
En outre, dans le cadre de la transmission des informations préalables, il apparait raisonnable et proportionné que France Télécom propose des règles traitant les cas des études de déploiements simultanées de plusieurs opérateurs sur une même zone. Il convient en effet d'éviter que l'étude de déploiement d'un opérateur puisse être rendue caduque par celle qu'aurait menée un autre opérateur sur la même zone dans le même laps de temps.
3. Obligation de fournir l'accès dans des conditions non discriminatoires
a) Obligation générique
L'article L. 38-I (2°) du code des postes et des communications électroniques prévoit la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination à un opérateur réputé exercer une influence significative.
L'article D. 309 du code précise que les obligations de non-discrimination font notamment en sorte que « les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires ».
Le principe de non-discrimination s'oppose ainsi notamment à ce que, au plan tarifaire, France Télécom valorise différemment les mêmes éléments de son réseau, ou utilise des règles d'allocation des coûts distincts, pour les prestations utilisées en interne et celles proposées sur les marchés de gros. Il s'oppose en particulier à ce que les offres de gros de France Télécom soient dimensionnées de sorte qu'elles ne soient accessibles aux conditions les plus avantageuses que pour ses propres services ou filiales. Au plan technique, il porte notamment sur la qualité de service des offres, leur richesse fonctionnelle, ainsi que la fourniture d'informations préalables à l'utilisation de ces offres d'accès.
De la même façon, un traitement discriminatoire d'opérateurs situés dans des situations équivalentes aurait pour conséquence d'affaiblir la dynamique concurrentielle sur le marché de détail, en favorisant artificiellement telle ou telle situation ou choix stratégique.
France Télécom est un opérateur verticalement intégré, actif sur les marchés des infrastructures du génie civil, du dégroupage et sur le marché de gros aval des offres d'accès haut débit et très haut débit livrées à un niveau infranational. Il est aussi présent à travers sa filiale Orange Business Services, notamment sur le marché de détail de l'accès haut débit et très haut débit pour le segment « entreprises », et à travers la marque Orange sur le segment « grand public ».
La réintégration de Wanadoo au sein de France Télécom en 2004 est venue renforcer ce phénomène d'intégration verticale, en changeant notamment le mode d'approvisionnement de Wanadoo, devenu Orange, qui auparavant utilisait les mêmes contrats de gros que les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) alternatifs et utilise désormais des prestations internes à France Télécom.
Or, en tant qu'opérateur verticalement intégré, France Télécom utilise les mêmes ressources amont pour produire, d'une part, ses propres offres de détail et, d'autre part, les offres de gros destinées à ses concurrents pour construire leurs offres de détail.
Dans ces conditions et en l'absence d'une obligation de non-discrimination, France Télécom pourrait être incitée à offrir à ses concurrents des conditions techniques ou tarifaires moins avantageuses que celles qu'elle s'accorde à elle-même, à ses filiales ou à ses partenaires, afin de renforcer sa position sur les marchés de détail, ce qui aurait pour effet de limiter artificiellement le développement de la concurrence sur ces marchés.
Il apparaît en conséquence nécessaire, sur le fondement de l'article D. 309 précité du code, d'imposer à France Télécom de fournir l'accès aux infrastructures physiques constitutives de sa boucle locale filaire dans des conditions non discriminatoires.
Cette obligation ne saurait être considérée comme disproportionnée dans la mesure où elle constitue le minimum nécessaire permettant d'atteindre les objectifs visés à l'article L. 32-1-II du code et en particulier à ceux visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques », et « l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».
b) Précision de l'obligation pour le dégroupage
(1) Processus opérationnels liés au dégroupage
Afin de garantir le bon fonctionnement du dégroupage, France Télécom doit veiller à ce que les processus opérationnels mis en place dans le cadre du dégroupage ne fassent pas peser, sur les opérateurs, des charges ou des contraintes indues qui les pénaliseraient par rapport aux autres offres de gros et de détail de France Télécom.
Au regard de l'article D. 309 du code, l'Autorité considère comme proportionné que France Télécom mutualise au maximum les prestations vendues aux opérateurs dans le cadre du dégroupage avec celles qu'elle utilise pour ses autres offres, de gros et de détail, et proscrive les processus faisant peser des contraintes indues sur les opérateurs, notamment au regard des processus existant pour ses offres aval.
Le mandat de dégroupage, notamment, devra adopter une forme aussi peu contraignante que possible tout en assurant la protection du consommateur. Il a d'ailleurs évolué ces dernières années vers des formes dématérialisées et peu contraignantes.
A ce titre, il convient de rappeler que le Conseil de la concurrence, dans un avis n° 04-A-01 du 8 janvier 2004 relatif à une demande d'avis de l'AFORS sur les principes généraux des relations contractuelles entre les utilisateurs et les différents acteurs du dégroupage, avait précisé que ce mandat doit en particulier être rédigé de façon à ne pas comprendre des conditions de transfert d'un abonné de l'opérateur historique à un opérateur concurrent rendues plus difficiles que celles d'un retour à l'opérateur historique, ni imposer d'obligations indues aux abonnés au regard des conditions de la ligne et ne contenir que des dispositions strictement nécessaires à l'information des acteurs concernés (cf. § 47 et suivants de l'avis du Conseil de la concurrence).
(2) Introduction de nouvelles technologies
L'introduction de nouvelles technologies à la boucle locale ou à la sous-boucle peut venir perturber le fonctionnement des systèmes déjà en place, voire restreindre le développement de futures technologies, en cours de normalisation, qui semblent prometteuses.
Suite à la décision n° 02-752 de l'Autorité du 19 septembre 2002 portant constitution d'un comité d'experts pour l'introduction de nouvelles techniques sur la boucle locale, un comité d'experts, composé de France Télécom, des opérateurs alternatifs ayant signé la convention de dégroupage et d'industriels du secteur, est chargé d'émettre un avis sur les questions techniques relatives à l'introduction de nouvelles technologies à la boucle locale et à la sous-boucle. Il procède successivement à des simulations théoriques, à des tests en réseau captif puis éventuellement à des expérimentations sur le terrain.
Au regard de l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité considère comme justifié et proportionné, au regard de l'objectif d'égalité des conditions de concurrence, de ne pas permettre à France Télécom d'utiliser pour son compte propre, dans un objectif commercial et hors expérimentation, des technologies à la boucle locale ou à la sous-boucle dont elle interdirait l'usage aux opérateurs ayant recours au dégroupage.
A ce titre, il convient de rappeler que le Conseil de la concurrence, dans un avis n° 04-A-01 du 8 janvier 2004 susmentionné, avait précisé que « toutefois, compte tenu du caractère évolutif des services rendus dans le cadre du dégroupage de la boucle locale et dans l'hypothèse où ces services nécessiteraient la mise en place d'équipements dans des emplacements situés dans une relative proximité des utilisateurs finaux, il est utile de préciser que l'offre de référence ne devrait pas permettre à France Télécom de refuser aux opérateurs l'installation d'équipements qu'il s'autorise à lui même ou à ses filiales, afin que les utilisateurs finaux puissent disposer du libre choix de leurs prestataires ».
c) Précision de l'obligation
pour l'accès aux infrastructures de génie civil
(1) Respect des mêmes processus
Au titre de la non-discrimination, il convient que l'ensemble des opérateurs, y compris France Télécom et Numericable, puissent accéder aux infrastructures de génie civil de France Télécom dans des conditions équivalentes :
Il convient donc de veiller à ce que les processus opérationnels mis en place au niveau de l'offre de gros d'accès aux infrastructures de génie civil placent les opérateurs alternatifs sur un pied d'égalité et ne leur fassent pas peser des charges ou des contraintes indues qui les pénaliseraient par rapport aux autres offres de gros et de détail de France Télécom.
Dans la mesure où France Télécom utilise, dans le cadre de ses propres déploiements en fibre optique, ses infrastructures de génie civil, fourreaux et chambres de tirage, pour y tirer ses propres câbles de fibre optique, il apparaît raisonnable que France Télécom ait recours, pour son propre compte, aux mêmes processus que ceux utilisés par les autres opérateurs clients de son offre. Il apparaît essentiel que France Télécom ne soit pas dans une situation l'amenant à s'affranchir des contraintes que les autres opérateurs ont à respecter au titre de l'offre. Il est en particulier proportionné que France Télécom mutualise au maximum les ressources qu'elle utilise pour vendre des prestations aux opérateurs dans le cadre de l'accès à ses infrastructures de génie civil avec celles qu'elle utilise pour ses autres offres, de gros et de détail.
L'application des mêmes processus par France Télécom doit également pouvoir être vérifiée par l'Autorité. A cette fin, il apparaît proportionné d'imposer, sous forme de protocole, l'obligation à France Télécom de rendre transparents les conditions techniques et les prix de cessions internes pratiqués entre ses différentes entités verticalement intégrées au titre de l'obligation de non-discrimination.
Il apparaît raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 1er janvier 2009 pour la formalisation de ces protocoles. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que France Télécom a pris connaissance de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.
(2) Traitement de l'information en interne à France Télécom
Dans la mesure où France Télécom bénéficiera, dans le cadre de la gestion de l'occupation de son génie civil, d'informations sur le déploiement des autres opérateurs, il convient de manière complémentaire qu'elle garantisse un cloisonnement de cette information en interne.
(3) Respect des mêmes règles d'ingénierie
Par ailleurs, l'utilisation de règles d'ingénierie différentes selon les opérateurs déployant leur boucle locale optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom pourrait conduire à des distorsions de concurrence.
Il est donc indispensable que tous les opérateurs déployant des réseaux de fibre optique dans la boucle locale, y compris France Télécom, soient tenus de respecter les mêmes règles d'ingénierie toutes choses étant égales par ailleurs.
(4) Règles nécessaires au passage de plusieurs opérateurs
Afin d'éviter la préemption en génie civil par un premier opérateur, il convient que celui-ci garantisse la possibilité pour d'autres opérateurs de déployer leurs réseaux sur la même zone.
Les règles d'ingénierie actuellement proposées par France Télécom dans son offre ne semblent à cet égard pas adaptées, car elles conduisent à imposer une obligation plus forte au deuxième opérateur qu'au premier. Ces règles devront être revues une fois clarifiées les modalités de mutualisation de la partie terminale des réseaux fibre.
(5) Cas des contrats antérieurement conclus
France Télécom a pu antérieurement conclure des contrats d'accès à ses infrastructures de génie civil avec des opérateurs. Leur application peut aujourd'hui amener un traitement différencié des conditions techniques d'occupation et de déploiement des réseaux en fibre optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom.
Afin de préserver ou de remédier à toute préemption de l'espace disponible ou occupation inefficace du génie civil, France Télécom prendra les mesures nécessaires pour aligner les conditions d'occupations entre elles.
4. Obligation de transparence et de publication
d'informations concernant l'accès
Conformément au 1° de l'article L. 38-I du code des postes et des communications électroniques, les opérateurs réputés exercer une influence significative sur le marché peuvent se voir imposer l'obligation de « rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des télécommunications peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des télécommunications toute information nécessaire ».
a) Publication d'informations préalables
Afin de réaliser des choix pertinents en matière de déploiement et d'offre commerciale, les acteurs, notamment les opérateurs ou les investisseurs, intéressés par les offres d'accès aux infrastructures physiques de France Télécom doivent être informés des investissements qu'ils devront consentir pour pouvoir utiliser ces offres, de la localisation des points de raccordement au réseau ou des infrastructures de France Télécom correspondant et des zones de clientèle auxquelles ils auront accès grâce à ces offres.
Ce type d'informations est notamment nécessaire pour tout acteur souhaitant établir un plan d'affaires et élaborer une stratégie reposant sur l'utilisation d'une offre de gros d'accès haut débit de France Télécom.
Dès lors que ces renseignements ne révèlent pas de données stratégiques et que leur mise à disposition ne porte pas atteinte à la sécurité des réseaux, la publicité de ces informations permet d'améliorer la visibilité de l'offre à l'attention d'un plus grand nombre d'opérateurs et d'investisseurs.
Il apparaît indispensable à ce titre que France Télécom publie dans son offre de référence d'accès à sa boucle locale la liste des répartiteurs avec leur nombre de lignes et leur commune de rattachement, dont la publicité ne porte pas atteinte à la sécurité des réseaux. Il semble aussi justifié au regard de l'évolution des commandes de câbles de renvoi, eu égard aux capacités disponibles, que France Télécom informe les opérateurs sur l'état de saturation des répartiteurs généraux.
L'adresse des répartiteurs et sous-répartiteurs, dont la diffusion peut porter atteinte à la sécurité et à l'intégrité du réseau de France Télécom, pourra quant à elle ne pas être publique et n'être communiquée qu'au cas par cas aux opérateurs intéressés.
Les informations relatives aux infrastructures de génie civil pourraient non plus ne pas être rendues publiques et n'être communiquées qu'au cas par cas aux tiers intéressés.
Dans ces conditions, sur le fondement de l'article D. 307-I du code et notamment des dispositions qui prévoient la publication des « spécifications techniques des prestations (...) d'accès » et des « caractéristiques du réseau », il est nécessaire d'imposer à France Télécom l'obligation de publier les informations préalables susmentionnées. Au regard des objectifs visant à permettre le développement d'une concurrence effective et loyale, la proportionnalité de cette obligation est vérifiée en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire qui doive être imposé à France Télécom pour les atteindre.
b) Publication des indicateurs de qualité de service
Ce point sera traité dans la partie suivante intitulée « Qualité de service ».
c) Publication d'une offre de référence technique et tarifaire d'accès
(1) Obligation générique
Conformément à l'article D. 307-II du code des postes et des communications électroniques : « Sans préjudice de l'article D. 308, lorsqu'un opérateur exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques est soumis à une obligation de non-discrimination en application de l'article D. 309, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut imposer à cet opérateur de publier une offre technique et tarifaire d'interconnexion ou d'accès. »
L'existence et la publication d'une offre de référence répond à plusieurs objectifs : elle pallie la faiblesse du pouvoir de négociation bilatérale des opérateurs clients de l'offre avec France Télécom, elle permet d'assurer la non-discrimination dans le traitement des opérateurs alternatifs, elle apporte de la visibilité et de la stabilité aux opérateurs dans l'élaboration de leurs plans de développement, enfin elle permet de découpler les prestations de sorte qu'un opérateur n'a à payer que ce dont il a besoin.
Pour le génie civil et la paire de cuivre, la conjonction de la puissance de France Télécom, de l'absence de réplicabilité des infrastructures essentielles détenues par France Télécom, de l'intégration verticale de l'opérateur historique et de son rôle sur les marchés aval rend peu probable le fait que les opérateurs concurrents de France Télécom sur les marchés aval disposent d'un pouvoir de négociation suffisant pour obtenir des offres adaptées sur les marchés du haut et du très haut débit. Dès aujourd'hui sur le dégroupage, et à terme sur l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale, l'existence d'une offre de référence que l'Autorité a le pouvoir de modifier facilite les négociations bilatérales et limite les litiges entre les opérateurs et France Télécom.
Par ailleurs, pour les opérateurs ayant recours à ces offres, les reversements directs à France Télécom représentent une proportion importante de leur chiffre d'affaires, et apparaissent donc comme déterminants dans leur budget. Les opérateurs alternatifs ont donc besoin, lors de l'élaboration de leurs plans d'affaires et de leurs stratégies techniques et commerciales, de disposer d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par France Télécom.
Enfin, le recours à une offre de référence publique permet d'assurer un traitement non discriminatoire entre les différents opérateurs clients de l'offre.
Ainsi, l'Autorité estime nécessaire d'imposer à France Télécom de publier, d'une part, une offre de référence technique et tarifaire détaillant ses offres de gros d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et, d'autre part, une offre de référence technique et tarifaire détaillant les offres de gros de l'accès dégroupé à la boucle et à la sous-boucle locale. Au surplus, pour les offres de dégroupage, ceci résulte de l'application des dispositions de l'article D. 308 du code des postes et des communications électroniques.
L'Autorité considère que cette obligation constitue une garantie en vue d'assurer, notamment, l'égalité des conditions de la concurrence sur le marché considéré. Elle est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier aux 3°, 4° et 9°, en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire qui doive être imposé à France Télécom pour les atteindre.
(2) Eléments des offres de référence
Conformément à l'article D. 308 précité, l'offre de référence d'accès à la boucle locale de France Télécom doit contenir « une description des prestations liées à l'accès à la boucle locale ainsi que des modalités, conditions et prix qui y sont associés. Elle inclut en outre les prestations associées à l'accès à la boucle locale, notamment la fourniture des informations nécessaires à sa mise en œuvre, une offre de colocalisation des équipements ». Elle doit notamment comporter au minimum les éléments listés à ce même article.
A la suite de l'analyse menée dans la présente décision, et, dans le cas du dégroupage, conformément à la liste prévue à l'article D. 308 du code, l'annexe à la présente décision recense les éléments que devront comporter a minima les deux offres de référence. Ces listes recensent les prestations que les offres de référence devront proposer, ainsi que les éléments qu'elles devront préciser pour donner aux opérateurs une visibilité suffisante sur les modalités financières, techniques et opérationnelles de recours à l'offre de dégroupage ou à l'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et, pour chacune d'elles, aux ressources connexes. Outre les conditions contractuelles types relatives aux tarifs, aux conditions de souscription, aux modalités d'accès à l'offre, les offres de référence de France Télécom devront ainsi inclure au minimum les prestations d'accès détaillées ainsi que les informations répondant à l'obligation de transparence et de non- discrimination définies dans la présente décision.
Il incombe ainsi notamment à France Télécom de préciser l'ensemble des tarifs, notamment en ce qui concerne l'offre de référence d'accès à la boucle locale de France Télécom, en vertu de l'article D. 308 du code. De manière générale, tous les tarifs doivent être effectivement inscrits dans les offres de référence et non uniquement dans la convention de dégroupage ou d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale conclue entre l'opérateur et France Télécom. En outre, il importe que les tarifs « sur devis » ne soient envisagés qu'à titre exceptionnel. Le cas échéant, il reviendra à France Télécom de justifier des contraintes l'empêchant d'établir un tarif fixé à l'avance dans les offres de référence.
(3) Evolution des offres de référence
France Télécom pourra être amenée à faire évoluer au cours du temps ses offres de référence dégroupage et accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale. Cependant, toute évolution unilatérale sans information préalable serait préjudiciable pour le secteur. Elle peut en effet remettre en question la politique commerciale d'un opérateur, et donc nécessiter un certain préavis avant de pouvoir être prise en compte. Sur le plan technique, elle peut impacter le plan de déploiement des opérateurs, ou nécessiter des adaptations longues à mettre en œuvre. Il est donc nécessaire que France Télécom publie avec un préavis suffisant toute évolution de l'une des offres de référence.
Ce préavis doit permettre à l'Autorité de s'assurer le cas échéant du respect des obligations portant sur les conditions tarifaires et techniques des offres. Il a aussi pour finalité de permettre à l'ensemble du secteur de répercuter ces évolutions sur les prix de détail dès leur application, de mettre en œuvre les solutions techniques correspondantes et, le cas échéant, d'adapter leurs processus opérationnels. De manière générale, au regard des délais de mise en œuvre des politiques de marketing et des délais de commande et de mise en place d'équipements techniques, un préavis de trois mois paraît adapté pour que les opérateurs soient en mesure d'utiliser effectivement les nouvelles modalités d'une offre de gros.
En pratique, ce délai, déjà imposé dans le cadre du précédent cycle d'analyse de marché, est apparu excessif lorsque la modification conduit à une baisse tarifaire d'une des prestations des offres de référence. Dans ces cas précis, un préavis plus court, d'un mois, paraît davantage adapté, un préavis de trois mois n'apparaissant pas alors nécessaire aux objectifs poursuivis.
Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article D. 307-III du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité considère qu'au regard du fonctionnement actuel du marché, une durée de trois mois de préavis (ramené à un mois dans le cas d'une baisse tarifaire) est adaptée au respect des objectifs d'égalité des conditions de la concurrence, sans pour autant représenter une charge excessive pour France Télécom.
Lorsque ces évolutions contraignent l'opérateur alternatif à modifier ou à adapter ses propres installations, France Télécom devra respecter un délai d'un an, conformément aux dispositions de l'article D. 99-7 du code des postes et des communications électroniques.
L'obligation de publication avec préavis s'entend sauf décision contraire de l'Autorité. Certains cas particuliers peuvent en effet nécessiter une mise en œuvre immédiate des évolutions des offres. Ce cas peut notamment se rencontrer à la suite d'une décision de règlement de litige ou d'une décision de modification d'une offre de référence.
Notamment, s'agissant des premières offres de référence publiées conformément à la présente décision, il n'y a pas lieu d'observer le préavis de trois mois susmentionné entre sa publication et son entrée en vigueur, et ce afin d'assurer au secteur une mise en œuvre des obligations telles que détaillées dans la présente décision aussi rapide que possible.
Il apparaît cependant raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 15 septembre 2008 pour publier une offre de référence qui y soit conforme. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que des offres de gros sont déjà en vigueur ou en cours d'élaboration, qu'une offre de référence existe d'ores et déjà en application des précédentes décisions d'analyse des marchés du haut débit et que France Télécom a pris connaissance du maintien de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés et de consultation du secteur, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.
d) Publications de prestations non nécessairement incluses
dans l'offre de référence
(1) L'offre de raccordement des répartiteurs distants. ―
Liaison fibre optique
Pour les opérateurs DSL ayant recours au dégroupage, les reversements directs à France Télécom au titre de prestations ne figurant pas nécessairement dans l'offre de référence peuvent représenter une proportion importante de leur chiffre d'affaires. C'est notamment le cas de l'offre de raccordement des répartiteurs distants « LFO », qui constitue aujourd'hui pour les opérateurs le principal vecteur d'extension du dégroupage.
Il est donc nécessaire pour l'équilibre économique des opérateurs alternatifs que les offres qu'ils utilisent disposent d'une bonne visibilité, notamment vis-à-vis des marchés financiers.
En outre, le recours à des offres publiques favorise le traitement non discriminatoire des différents opérateurs clients de ces prestations.
Dès lors, France Télécom devra publier les conditions techniques et tarifaires d'accès de son offre de gros de raccordement des répartiteurs distants (LFO).
Il apparaît raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 15 septembre 2008 pour effectuer cette publication. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que cette offre est déjà en vigueur et que France Télécom a pris connaissance de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.
(2) L'offre de réaménagement de la boucle locale
La prestation de gros permettant aux opérateurs alternatifs de réaménager la boucle locale permet de répondre en partie à la demande des collectivités locales d'apporter le haut débit dans les zones inéligibles.
Dans le cadre de l'aménagement numérique du territoire, il semble nécessaire de donner une meilleure visibilité technique et économique à l'offre de gros de France Télécom, à la fois pour une meilleure visibilité de la part des opérateurs, mais aussi pour les collectivités qui préparent leurs projets et leurs appels d'offres.
Pour ces raisons, France Télécom publiera les conditions techniques et tarifaires d'accès de son offre de gros de réaménagement de la boucle locale. Il apparaît à cet effet pertinent que France Télécom publie et mette à jour la liste des sous-répartitions éligibles, sous réserve de faisabilité, à son offre de réaménagement de la boucle locale, avec leur nombre de lignes et leur commune de rattachement.
Il apparaît raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 15 septembre 2008 pour effectuer cette publication. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que cette offre est déjà en vigueur et que France Télécom a pris connaissance de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.
Ces obligations, tant pour LFO que pour l'offre de réaménagement de la boucle locale, sont proportionnées aux objectifs de régulation fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE en ce qu'elles doivent permettre de réaliser les objectifs de développement de « l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité », ou encore « d'égalité des conditions de concurrence ».
e) Transmission d'informations à l'ARCEP
Pour permettre à l'Autorité d'apprécier la situation concurrentielle du haut débit et du très haut débit, France Télécom devra transmettre périodiquement à l'Autorité, ou à sa demande, un ensemble d'informations relatives au marché de gros des infrastructures constitutives de la boucle locale filaire ou à des marchés situés en aval.
Au titre du suivi du dégroupage, il s'agira notamment d'informations relatives :
― aux répartiteurs de France Télécom, et plus particulièrement aux répartiteurs dégroupés ;
― aux sous-répartiteurs de France Télécom.
Au titre du suivi du très haut débit, il s'agira notamment d'informations relatives :
― au déploiement de France Télécom, notamment pour les communes où elle a déployé de la fibre ;
― à l'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom, notamment pour les communes où ces infrastructures sont utilisées pour des déploiements en fibre.
La liste des informations que France Télécom devra transmettre à l'Autorité pour la compréhension de l'environnement financier, technique et concurrentiel des offres est précisée en annexe 2 de la présente décision.
f) Transmission des conventions
En vertu de l'article D. 307-I du code, l'Autorité peut imposer, au titre de l'obligation de transparence, à tout opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent la communication, dès leur conclusion, des conventions d'interconnexion et d'accès.
La publication d'offres de référence ne s'oppose pas à ce que France Télécom négocie des conditions d'accès qui n'auraient pas été prévues initialement par ces offres, lesquelles doivent être signalées en tant que telles dans les conventions.
Toutefois, par référence aux objectifs posés par l'article L. 32-1 du code, l'Autorité doit être en mesure de vérifier qu'aucun opérateur ne fait l'objet d'un traitement discriminatoire tout en veillant parallèlement à ce que le contenu des offres de référence réponde de manière satisfaisante aux besoins des opérateurs et à la réalité du marché. En outre, l'obligation de transmission des conventions, à compter de leur signature, est un outil qui permet à l'Autorité d'accroître au cas d'espèce l'efficacité de son action pour promouvoir le développement et l'équilibre des conditions de la concurrence.
Ainsi, eu égard aux spécificités du marché objet de la présente décision, et afin de permettre la réalisation des objectifs de concurrence effective et loyale dans des conditions de non-discrimination, l'Autorité impose à France Télécom de lui transmettre, dans le délai de dix jours suivant leur signature, les conventions d'accès à la boucle locale ou aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et les avenants y afférant.
Par ailleurs, conformément à l'article D. 99-6 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité pourra décider de communiquer à la demande d'un tiers intéressé tout ou partie du texte de la convention, sous réserve des informations couvertes par le secret des affaires.
5. Qualité de service
Ce paragraphe traite des enjeux de qualité de service, concernant tant les offres de dégroupage que les processus mis en œuvre dans le cadre des déploiements de réseaux à très haut débit dans le génie civil de France Télécom.
Après une phase de mise en place progressive des offres de gros portée par une croissance forte du nombre d'abonnés, le haut débit sur DSL est devenu un produit de masse. Les processus de commandes et de traitement des pannes doivent permettre d'assurer un niveau de qualité de service élevé pour l'ensemble des consommateurs et des entreprises souscrivant à des offres haut débit.
La capacité qu'ont les opérateurs alternatifs de proposer des niveaux de qualité de service satisfaisants (délai de livraison, délai de réparation en cas de panne...) est un paramètre déterminant de leur offre, et donc du choix des consommateurs.
Si la qualité de service des offres aval commercialisées par les opérateurs alternatifs dépend de la qualité de leurs propres prestations, elle est également fonction de la qualité des offres de gros achetées auprès de France Télécom à partir desquelles elles sont construites. Une situation dans laquelle France Télécom bénéficierait au niveau du détail d'une qualité de service meilleure que celle qu'elle assure aux opérateurs alternatifs tendrait à biaiser le choix des consommateurs et à distordre la concurrence sur le marché de détail.
Dans ces circonstances, les opérateurs alternatifs ont des besoins légitimes en termes de qualité de service qui peuvent être résumés par les trois points suivants :
― les niveaux de qualité de service (par exemple, délais de livraison, de réparation, taux de panne pour le dégroupage, délai de fourniture d'informations, délais d'études et de validation des plans de déploiement pour les offres d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale) annoncés dans les offres de gros doivent être compatibles avec les niveaux de qualité et les modalités de déploiement des réseaux à très haut débit requis sur le marché de détail, en particulier en comparaison avec ceux de France Télécom. Cet objectif correspond notamment à l'obligation de non-discrimination à laquelle est soumise France Télécom. Sur le marché professionnel DSL en particulier, il est essentiel pour les opérateurs alternatifs de pouvoir concurrencer les offres de détail professionnelles d'Orange Business Services non seulement par une réplicabilité technique et tarifaire, mais aussi par des engagements de qualité de service comparables ;
― les niveaux de qualité annoncés dans les offres de gros doivent autant que possible être respectés par France Télécom, afin que les opérateurs alternatifs aient suffisamment de visibilité et puissent s'engager eux-mêmes sur des niveaux de service ou des déploiements très haut débit auprès de leurs clients ;
― les niveaux de qualité de service constatés doivent être satisfaisants non seulement en moyenne, mais également sur des sous-catégories, par exemple pour les consommateurs dont la livraison des accès ou la réparation des pannes est la plus longue, ainsi que pour les déploiements pour lesquels la fourniture des informations préalables et la validation des plans de déploiement est la plus longue.
a) Publication d'indicateurs de qualité de service
Il est souhaitable de donner une incitation à l'efficacité des processus mis en place par France Télécom et de vérifier, en application des dispositions prévues à l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques, que les niveaux de qualité de service de l'offre de gros sont non discriminatoires par rapport à ce que France Télécom propose pour ses propres services sur les marchés aval. Ceci implique que l'opérateur historique mesure et publie mensuellement des indicateurs de qualité de service pour l'ensemble de ses offres de gros, ainsi que pour les offres aval correspondantes sur un périmètre technique équivalent.
En application de l'article D. 309 du code, l'Autorité peut en effet imposer à France Télécom de publier des informations concernant les conditions de fourniture des prestations d'accès.
La publication d'indicateurs de niveau de service s'analyse comme une obligation proportionnée pour France Télécom. La réalisation de mesures et la publication périodique de plusieurs indicateurs de suivi constitue en effet une pratique très courante et constitue la mesure la moins contraignante pour France Télécom de s'assurer de l'absence de pratiques discriminatoires et de permettre, notamment au client final, d'apprécier les responsabilités de France Télécom, d'une part, et de l'opérateur alternatif, d'autre part, dans la qualité de service des offres de détail.
Pour les offres de dégroupage, une liste d'indicateurs, mesurés et publiés mensuellement par France Télécom à l'Autorité, existe d'ores et déjà pour les offres actuelles. Ces indicateurs constituent une base pertinente de mesures pour le présent marché et les offres aval correspondantes. Pour tenir compte des évolutions du marché et de l'apparition de nouvelles offres de gros ou de détail, ils pourront toutefois faire l'objet de modifications ponctuelles, après consultation par l'Autorité de France Télécom et des opérateurs clients de l'offre de gros, au regard notamment des indicateurs que France Télécom élabore déjà pour son propre suivi.
A minima, il semble souhaitable que soient traités dans ces indicateurs :
― la livraison des accès et le traitement des pannes ;
― de manière distincte pour la livraison, le dégroupage partiel et le dégroupage total ;
― de manière distincte, les offres à destination d'une clientèle résidentielle ou professionnelle ;
― de manière distincte pour la livraison, les offres sur ligne existante ou en construction.
Pour les offres d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale, une liste d'indicateurs pertinents sera établie par France Télécom après consultation de l'Autorité et des opérateurs signataires d'une convention d'accès aux infrastructures de génie civil.
b) Processus opérationnels efficaces et non discriminatoires
La mise en place sur les marchés de gros d'une qualité de service permettant aux opérateurs de répondre aux attentes des consommateurs sur le marché de détail passe par des actions communes de la part de l'ensemble des opérateurs.
En effet, aussi bien lors de la commande que lors du traitement des pannes, l'efficacité de France Télécom dépend de la qualité des informations transmises par les opérateurs tiers. La qualité du prédiagnostic effectué par ces derniers avant tout envoi de ticket d'incident à France Télécom est donc indispensable pour améliorer la qualité de service.
Lors du comité de l'interconnexion et de l'accès du 12 décembre 2007, France Télécom a proposé de faire évoluer les processus de SAV (service après-vente) en s'appuyant sur les travaux menés par l'ensemble des opérateurs dans les groupes de travail multilatéraux. Sur la base de ces propositions, des expérimentations sont menées depuis mars 2008. Elles visent à inciter chaque partie à détecter puis traiter au mieux ce qui est de son ressort, notamment à limiter les cas de recours aux expertises pour la clientèle professionnelle.
Les évolutions proposées et les premiers résultats des expérimentations sont de nature à améliorer la qualité de service du dégroupage.
Il est cependant souhaitable que les évolutions apportées soient pérennisées au terme de ces expérimentations et que soit donnée la meilleure visibilité aux opérateurs alternatifs sur les opérations effectuées par les techniciens de France Télécom, afin de permettre un diagnostic plus pertinent et une meilleure prise en compte des retours effectués par France Télécom.
Par ailleurs, France Télécom a historiquement installé sur son réseau de boucle locale cuivre des multiplexeurs permettant de mutualiser les signaux téléphoniques commutés de plusieurs abonnés sur une même paire de cuivre, notamment pour les abonnés situés dans des zones éloignées des commutateurs locaux. Ces multiplexeurs permettent de limiter dans ces cas la taille des câbles de cuivre déployés sur une partie significative du tracé de réseau. Des multiplexeurs ont également pu être installés localement pour répondre de façon ponctuelle au raccordement d'un nouvel abonné sans avoir à retirer un nouveau câble de cuivre jusqu'au central téléphonique.
Les multiplexeurs sont incompatibles avec les signaux DSL : un abonné ayant une ligne multiplexée ne peut pas bénéficier de services haut débit sur DSL. Des travaux de réaménagement de la boucle locale peuvent être envisagés pour apporter le DSL aux lignes situées derrière un multiplexeur, consistant soit en la pose de nouveaux câbles cuivre, soit en la mise en place d'un NRA ZO au niveau du multiplexeur.
Lors d'une commande de gros portant sur une ligne inéligible du fait de la présence d'un multiplexeur, il apparaît justifié d'imposer à France Télécom que, lorsque des travaux de réaménagement de la boucle locale sont menés pour rendre la ligne éligible au DSL, la mise en œuvre de ces travaux se fasse dans des délais raisonnables, et que les opérateurs soient informés au mieux des délais encourus.
c) Engagement de niveau de qualité de service
L'efficacité des processus opérationnels doit s'accompagner de principes tarifaires qui incitent chaque partie à détecter et traiter au plus vite et dans les meilleures conditions ce qui est de son ressort.
Il paraît à cet égard nécessaire que France Télécom s'engage sur des niveaux de service dans l'offre de référence et soit incitée financièrement à respecter ces engagements.
Ce principe est conforme à l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques, qui prévoit que l'Autorité « définit en tant que de besoin les conditions de mise en œuvre des obligations [...] de façon à assurer leur exécution dans des conditions équitables et raisonnables ». En outre, ce dispositif fait peser sur France Télécom une contrainte limitée. Ce type d'engagement correspond en effet à des pratiques commerciales courantes sur les marchés concurrentiels.
Ces mécanismes existent déjà dans les offres de référence actuelles de France Télécom, et des pénalités sont prévues en cas de livraisons tardives d'un accès de la part de France Télécom.
L'Autorité constate cependant que ces incitations ne remplissent pas leur rôle. En effet, le paiement des compensations financières dues par France Télécom est conditionné par la fourniture et le respect de prévisions de commandes précises par les opérateurs alternatifs. Si une telle condition peut être légitime dans son principe, il semble que le degré de précision demandé par France Télécom crée une contrainte excessive en pratique, à laquelle les opérateurs alternatifs ne se conforment pas.
Il paraît donc nécessaire que France Télécom revoie les modalités d'engagement et de respect des engagements, sous la forme d'un mécanisme de pénalités versées aux opérateurs alternatifs en cas de délais excessifs, y compris pour le traitement des pannes et le respect des délais d'expertise. Pour pouvoir être mises en œuvre en pratique, ces pénalités ne paraissent pas devoir être conditionnées à des prévisions de commandes trop précises de la part des opérateurs. En effet, l'Autorité note que les commandes des opérateurs sur les marchés de gros du haut débit ne représentent qu'une partie des commandes reçues par France Télécom, de par sa position sur le marché de détail du haut débit, et plus généralement de sa connaissance de l'ensemble des commandes, sur les marchés de gros ou de détail, nécessitant l'intervention de techniciens au répartiteur.
L'Autorité invite donc France Télécom à négocier de bonne foi avec les opérateurs alternatifs de nouvelles modalités d'engagements de niveau de qualité de service et de respect de ces engagements, pour une mise en œuvre au 1er janvier 2009 au plus tard.
Dans la mesure où une situation analogue pourrait se reproduire pour l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale de France Télécom, un mécanisme d'engagement sur des niveaux de qualité de service devra également être défini pour ces offres.
d) Qualité des accès livrés
Sur le principe, la paire de cuivre livrée en dégroupage doit permettre aux opérateurs alternatifs de proposer toutes sortes de services sur la base des technologies xDSL, dans la limite des contraintes techniques liées à l'affaiblissement de la paire. La totalité des accès dégroupés sont ainsi utilisés en pratique par les opérateurs alternatifs pour proposer a minima des services d'accès à Internet.
Le critère de continuité métallique retenu à ce jour par France Télécom ne permet que de garantir la qualité de service de la voix commutée. Au-delà de ce seul critère, il convient que les processus de rétablissement et de livraison de France Télécom soient satisfaisants pour assurer les services des abonnés finaux et des opérateurs. Ceci fera l'objet d'un suivi opérationnel régulier, sur la base des informations remontées par les opérateurs alternatifs, dans le cadre des groupes multilatéraux concernés.
6. Obligation de contrôle tarifaire
L'article L. 38-I (4°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer un contrôle tarifaire aux opérateurs disposant d'une influence significative, en particulier sous la forme d'une obligation que les tarifs reflètent les coûts correspondants.
France Télécom, en position quasi monopolistique sur les offres d'accès aux infrastructures de génie civil et à la paire de cuivre, pourrait fixer les tarifs d'accès ainsi que les tarifs des prestations connexes indépendamment de toute pression concurrentielle au désavantage de ses concurrents sur les marchés aval et, in fine, des consommateurs.
L'Autorité note en effet que l'absence d'obligation que les tarifs reflètent les coûts permettrait à France Télécom de bénéficier d'une rente liée à son quasi-monopole sur l'accès cuivre et l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale. Une telle rente fausserait les conditions de développement d'une concurrence équitable sur les marchés du haut et très haut débit. Par ailleurs, un renchérissement artificiel du coût de la paire de cuivre ou du coût du mètre linéaire de génie civil pour les opérateurs serait mécaniquement répercuté sur les marchés aval, notamment de détail, et ralentirait le développement du haut et du très haut débit.
L'Autorité estime donc que les tarifs de ces prestations ainsi que des ressources connexes doivent refléter les coûts. En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ».
Au demeurant, l'article 3 du règlement européen n° 2887/2000 précise que « sans préjudice de l'article 4, paragraphe 4, les opérateurs notifiés orientent les tarifs de l'accès dégroupé à la boucle locale et aux ressources connexes en fonction des coûts ».
Dans les zones où France Télécom n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale, d'une part (zones aéroportuaires de Paris par exemple), ou des infrastructures de génie civil de la boucle locale, d'autre part, une demande d'accès à ces réseaux formulée auprès de France Télécom ne saurait être considérée comme raisonnable. France Télécom n'est donc pas soumise sur ces zones à l'obligation de fournir une offre d'accès dégroupé ou une offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale. Si elle fait néanmoins le choix d'étendre ses offres à ces zones, l'obligation de contrôle tarifaire n'y est pas applicable.
En pratique, si les propriétaires ou gestionnaires de la boucle locale ou des infrastructures de génie civil de la boucle locale dans certaines zones ne proposaient pas d'offre d'accès dégroupé ou d'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale dans des conditions équivalentes à celles fournies par France Télécom sur le reste du territoire, l'Autorité serait amenée à traiter cette situation en règlements de différend déposés par des opérateurs tiers.
a) Principes généraux
L'article D. 311-II du code des postes et des communications électroniques dispose que, pour la mise en œuvre de l'obligation de contrôle tarifaire, l'Autorité peut, le cas échéant, notamment préciser les méthodes de tarification ou de comptabilisation des coûts. Elle peut également « prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés comparables en France ou à l'étranger ». Enfin, elle doit veiller « à ce que les méthodes retenues promeuvent l'efficacité économique, favorisent une concurrence durable et optimisent les avantages pour le consommateur. Elle veille également à assurer une rémunération raisonnable des capitaux employés, compte tenu du risque encouru ».
Pour répondre à ces objectifs, il convient de prendre en compte, dans l'exercice d'évaluation des coûts aux fins de tarification des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire et des ressources connexes, les principes suivants, conformes également aux objectifs qui lui sont fixés dans l'article L. 32-1-II du code :
― le principe d'efficacité des investissements ;
― le principe de non-discrimination ;
― le principe de concurrence effective et loyale.
(1) Sur le principe d'efficacité des investissements
Les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; à cet égard, les coûts exposés par l'opérateur seront comparés, dans la mesure du possible et au moins sur la base des tarifs correspondants, à ceux d'autres opérateurs fournissant des prestations comparables. Des modélisations seront également développées.
(2) Sur le principe de non-discrimination
France Télécom est soumise à une obligation de non-discrimination au titre de la présente décision.
Par conséquent, les tarifs unitaires applicables pour l'accès à la boucle locale et l'accès aux infrastructures de la boucle locale devront être équivalents pour les opérateurs tiers et les propres services ou filiales de France Télécom. Ainsi, lorsque les prestations d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale sont utilisées par une filiale ou un service de France Télécom dans des conditions équivalentes à celles qui sont offertes aux opérateurs tiers, cette utilisation doit être valorisée selon des règles elles-mêmes équivalentes à celles utilisées à l'égard des opérateurs tiers. Ce principe s'applique tant à l'accès à la boucle locale, dans ses deux acceptions, accès totalement dégroupé et accès partagé (ainsi qu'aux prestations qui y sont associées) qu'aux offres d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale (ainsi qu'aux prestations qui y sont associées).
(3) Sur le principe de concurrence effective et loyale
Les règles de tarification doivent promouvoir une concurrence loyale et durable ; ceci implique notamment que les tarifs ne créent pas d'obstacle à l'entrée sur le marché. En particulier, ils doivent être établis de manière à éviter la survenance d'effets de ciseaux tarifaires entre les prix de l'accès à la boucle locale ou aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et les prix pratiqués par France Télécom sur les marchés situés en aval.
b) Cas du dégroupage total
Suite au premier cycle d'analyse des marchés du haut débit, après consultation publique et notification à la Commission européenne conformément à l'article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité a adopté le 15 décembre 2005 la décision n° 2005-0834 définissant la méthode de valorisation des actifs de la boucle locale cuivre ainsi que la méthode de comptabilisation des coûts applicable au dégroupage total.
c) Cas du dégroupage partiel
Le dégroupage partiel n'est possible que si le client final souscrit par ailleurs un abonnement auprès de France Télécom, celui-ci recouvrant notamment les coûts d'entretien, d'amortissement et de gestion de la paire de cuivre.
L'usage de la bande passante haute dans le cadre d'un accès partagé sur une ligne n'engendre en soi pas de coûts récurrents supplémentaires pour l'opérateur historique, qui continue par ailleurs d'assurer un service téléphonique et perçoit un abonnement dans les mêmes conditions que pour une ligne non dégroupée.
L'équilibre de l'accès téléphonique pour France Télécom n'est ainsi pas modifié par la présence d'un accès partagé, sous la seule réserve des coûts spécifiques.
Dès lors, seule une tarification incrémentale de l'accès partagé apparaît compatible avec l'obligation de reflet des coûts, la paire de cuivre étant elle-même déjà rémunérée au travers de l'abonnement téléphonique. Il en résulte que le tarif de la paire de cuivre alloué à un accès partagé doit correspondre aux coûts incrémentaux de l'accès partagé, c'est-à-dire à ses coûts spécifiques.
Enfin, en vertu du principe de non-discrimination, la valorisation de la bande haute retenue au titre du dégroupage a vocation à être retenue de la même manière pour les autres offres de gros et de détail proposées par France Télécom sur les marchés du DSL.
d) Cas des offres d'accès aux infrastructures
de génie civil de la boucle locale
L'Autorité pourra, autant que de besoin, adopter ultérieurement une décision visant à définir la méthode pertinente de comptabilisation des coûts à retenir dans le cadre des offres d'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom, après notification à la Commission européenne, conformément à l'article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques.
La tarification devra permettre une migration progressive des coûts du génie civil de boucle locale du cuivre vers la fibre sur les zones concernées. Elle devra inciter les opérateurs à optimiser l'espace disponible, au travers d'une tarification proportionnelle à l'espace occupé ou immobilisé par les câbles ou les sous-tubes.
7. Obligation de séparation comptable
L'article L. 38-I (5°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer aux opérateurs disposant d'une influence significative d'isoler sur le plan comptable certaines activités.
L'obligation de séparation comptable repose sur la mise en œuvre d'un système de comptabilisation et consiste en un dispositif comptable qui permet notamment, conformément aux dispositions de l'article 11 de la directive « accès » susvisée, d'une part, d'assurer la transparence des prix des offres de gros et des prix de transferts internes à l'entreprise verticalement intégrée, et de ce fait de garantir le respect de l'obligation de non-discrimination lorsqu'elle s'applique et, d'autre part, de prévenir les subventions croisées abusives.
Par ailleurs, la caractéristique d'infrastructure essentielle de la boucle locale cuivre et des infrastructures de génie civil de France Télécom donne à l'opérateur un pouvoir de marché sur l'ensemble des marchés aval, dont la situation concurrentielle est conditionnée par l'accès des opérateurs alternatifs à ces infrastructures essentielles. France Télécom pourrait être tentée d'abuser de cette position en amont pour tenter d'évincer des marchés aval ses concurrents par le biais de subventions croisées ou de pratiques de ciseaux tarifaires, et par voie de conséquence limiter l'exercice d'une concurrence effective à la fois sur les marchés de gros et sur les marchés de détail.
Ce double aspect de la position concurrentielle de France Télécom sur les marchés du haut et très haut débit peut se traduire par des distorsions discriminatoires sur les marchés de gros et les marchés de détail, qui peuvent être mises sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
Ainsi, compte tenu, d'une part, du caractère verticalement intégré de France Télécom, d'autre part, du caractère d'infrastructure essentielle de sa boucle locale et de ses infrastructures de génie civil et, enfin, de la dynamique concurrentielle des marchés amont et aval, il apparaît justifié et proportionné d'imposer à France Télécom une obligation de séparation comptable, au regard notamment des objectifs de « concurrence effective et loyale », « d'égalité des conditions de concurrence » et d'« absence de discrimination » fixés à l'article L. 32-1-II du code. Cette obligation constitue le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de subventions croisées et de pratiques de ciseaux tarifaires destinées à évincer des concurrents.
L'obligation de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées au titre de la présente analyse doit s'appliquer à l'ensemble du marché pertinent, y compris aux offres de gros passives sur fibre. Cette obligation constitue un minimum pour s'assurer de l'absence de subventions croisées et de pratiques de ciseaux tarifaires. Elle est donc proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques et en particulier les 2° et 9°.
Les modalités de mise en œuvre de l'obligation de séparation comptable ont été précisées dans la décision n° 2006-1007 en date du 7 décembre 2006 dont les dispositions s'appliqueront sur la période d'application de la présente décision. Le cas échéant, une nouvelle décision pourra compléter la décision n° 2006-1007 pour préciser les modalités de séparation comptable dans le cas de l'accès aux infrastructures de génie civil.
8. Traitement des offres de gros passives fondées sur la fibre
De la même manière que la régulation du haut débit a permis la mise en place de conditions favorables à la concurrence par les infrastructures, il est nécessaire de définir un cadre permettant à l'ensemble des opérateurs d'investir dans le très haut débit.
L'Autorité estime que l'accès aux infrastructures de génie civil est un levier important pour abaisser les barrières à l'entrée pour un opérateur souhaitant déployer un réseau très haut débit.
Ceci conduit l'Autorité à proposer, dans le cadre du présent cycle d'analyse des marchés du haut débit et du très haut débit, une régulation de l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale de France Télécom, qui constituent une infrastructure essentielle.
A côté de ce dispositif propre à France Télécom, l'Autorité a indiqué qu'elle souhaitait faire appliquer, en ce qui concerne la partie terminale des réseaux fibre, un principe de mutualisation s'appliquant à tous les opérateurs.
Le projet de loi de modernisation de l'économie, en discussion au Parlement, prévoit de poser un tel principe. Dans ce contexte, l'Autorité à lancé une consultation publique portant sur le déploiement et la mutualisation de la partie terminale des réseaux FttH, dont l'objectif est de définir les conditions concrètes de mise en œuvre de la mutualisation.
Compte tenu des travaux en cours, il ne semble ni nécessaire ni proportionné, à ce stade, d'imposer spécifiquement à France Télécom au titre de l'analyse des marchés l'obligation de faire des offres de gros fondées sur la fibre. Si la boucle locale cuivre et les infrastructures de génie civil sont des infrastructures héritées de l'ancien monopole public, ce n'est pas le cas de la fibre, qui est en cours de déploiement, et ce par plusieurs opérateurs. L'obligation de fournir des offres de gros fondées sur la fibre relève donc de la régulation symétrique et non de l'analyse des marchés.
Toutefois, dans l'hypothèse où le dispositif de régulation du très haut débit, notamment les obligations prévues par le présent document, ne suffirait pas à permettre le développement d'une concurrence effective, l'Autorité pourra amender son dispositif et imposer le cas échéant à France Télécom des obligations supplémentaires dans le cadre de l'analyse des marchés du haut débit et du très haut débit.
V. - AVIS DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE
Conformément à l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité a sollicité l'avis du Conseil de la concurrence sur la délimitation des marchés pertinents et sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative.
1. Sur la délimitation des marchés pertinents
Concernant la substituabilité des segments du haut débit et du très haut débit, le Conseil relève que « si, à terme, il ne peut être exclu, comme le Conseil l'a envisagé dans sa décision n° 2008-D-02 du 12 février 2008, que les offres de gros permettant de bâtir des offres de détail d'accès à Internet à très haut débit devront être distinguées de celles actuellement disponibles pour le haut débit, le Conseil est d'avis que, dans la phase de transition technologique qui s'ouvre, une telle distinction ne se justifie pas : dès lors, à l'horizon temporel de la présente analyse de marché, il considère que l'ensemble des offres donnant ou susceptibles de donner accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, que ce soit pour l'utilisation de la boucle locale de cuivre existante ou pour le déploiement, dans ces infrastructures, d'une nouvelle boucle locale en fibre, se situent sur un même marché ».
Le Conseil précise en outre que « le déploiement par ces opérateurs d'infrastructures en fibre qui leur soient propres ne peut se concevoir de façon complètement indépendante des infrastructures existantes abritant la boucle locale en cuivre. En effet, les coûts de cette boucle locale sont en grande partie constitués de coûts de génie civil, de sorte que la réutilisation des tranchées et fourreaux déjà déployés constitue la solution économiquement la plus rationnelle, et ce d'autant plus que le passage d'une technologie à l'autre sera nécessairement progressif en utilisant de façon complémentaire et parallèle le réseau existant. En tout état de cause, ces infrastructures existantes sont difficilement duplicables, à un coût raisonnable, par un nouvel entrant souhaitant déployer une nouvelle boucle locale en fibre optique à l'échelle du territoire ».
Enfin, le Conseil relève que « les réseaux de fibre passive installés par certaines collectivités territoriales exploitant des réseaux d'initiative publique en régie peuvent constituer des solutions alternatives pour les opérateurs. Il en serait de même d'offres qui seraient proposées par des opérateurs présents sur le segment non résidentiel, tel que l'opérateur Completel, qui disposent de boucles locales en fibre dans certaines zones d'affaires ». L'Autorité a précisé ce point en conséquence dans le présent projet de décision.
2. Sur l'exercice, par France Télécom, d'une puissance significative sur ces marchés
Le Conseil indique, concernant la boucle locale cuivre et les infrastructures de génie civil de France Télécom, que « la détention de ce réseau donne ainsi un avantage concurrentiel certain à l'opérateur historique pour le déploiement d'une nouvelle boucle locale, notamment en fibre optique. En outre, ni l'occupation des domaines publics routier et non routier, ni l'utilisation de génie civil allégé ne sont de réelles alternatives, les acheteurs ne disposant que d'un contre-pouvoir limité consistant à accomplir eux-mêmes des travaux du génie civil ― en dehors du cas particulier de Paris qui n'est pas généralisable à l'échelle nationale. »
Le Conseil conclut en conséquence à l'exercice par France Télécom d'une puissance significative sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.
3. Sur le caractère régulable de ces marchés
Le Conseil rejoint l'ARCEP sur la nécessité d'une régulation ex ante pour remédier aux problèmes de concurrence structurels existants sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.
Le Conseil précise que « la réglementation ex ante a pour objet, à titre transitoire, de permettre la concurrence entre les services et la liberté de choix de l'acheteur mais, également, de favoriser les investissements de développement des infrastructures concurrentes de celles de l'opérateur historique. La prise en compte de cet objectif peut effectivement justifier la mise en œuvre, par les pouvoirs publics, d'une action de nature proconcurrentielle allant au-delà de la seule sanction ou même de la prévention de comportements anticoncurrentiels. La régulation ex ante peut donc permettre de poursuivre des objectifs plus spécifiques que ceux recherchés par le droit de la concurrence ».
Enfin, le Conseil invite l'Autorité à ce que la régulation ex ante s'attache « d'une part, à éviter que le développement des technologies basées sur la fibre ne remettent en question les acquis du premier cycle et, d'autre part, à préserver les incitations des opérateurs à investir dans ces nouvelles technologies. A cet égard, une vigilance particulière devra être apportée à la cohérence entre les obligations imposées sur le marché 4 et celles imposées sur le marché 5 ».
VI. ― COMMENTAIRES DES AUTORITÉS RÉGLEMENTAIRES NATIONALES
ET OBSERVATIONS DE LA COMMISSION EUROPÉENNE
La Commission européenne a formulé les observations suivantes s'agissant de l'analyse du marché pertinent de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire présentée par l'Autorité.
1. Sur l'inclusion des infrastructures
de génie civil dans le marché pertinent
La Commission rejoint l'ARCEP sur le fait que « l'accès aux fourreaux pourrait représenter une part importante de toute solution imposée pour résoudre les problèmes liés à l'accès aux infrastructures physiques ».
La Commission souligne que « l'accès aux infrastructures de génie civil est en effet considéré comme une solution appropriée à ce marché, qui peut être imposée sans l'inclusion des infrastructures de génie civil dans le marché pertinent ».
Dès lors, la Commission invite l'ARCEP à « justifier plus en détail, dans sa décision finale, l'inclusion des infrastructures de génie civil dans le marché pertinent ».
En conséquence, l'Autorité a amendé son projet de décision initial en ce sens.
2. Sur l'accès à la partie terminale du réseau d'accès
La Commission « prend note de la déclaration de l'ARCEP selon laquelle elle envisagera d'étendre les obligations aux réseaux de fibre optique si les mesures réglementaires prévues ne sont pas suffisantes pour garantir la concurrence » et « encourage l'ARCEP à considérer l'imposition d'autres solutions pour le marché 4, dans le cas où la loi adoptée ne permettrait pas de garantir une concurrence effective en association avec l'accès aux fourreaux ».
3. Sur les réseaux d'accès de nouvelle génération (NGA)
La Commission note que l'obligation de partage des fourreaux devrait « contribuer significativement au développement de la concurrence entre les infrastructures de nouvelle génération en France ».
La Commission précise qu'elle « travaille actuellement sur une recommandation relative aux obligations dans les NFA de façon à ce qu'une approche réglementaire cohérente soit appliquée à de tels réseaux dans l'ensemble de l'Union européenne. A la lumière de ces considérations, la Commission invite l'ARCEP à revoir son analyse conformément à cette recommandation, une fois qu'elle aura été adoptée »,
Décide :