IV-5.2.1. Les obligations supprimées au cours du premier cycle d'analyse des marchés
L'interdiction de pratiquer des couplages abusifs, l'interdiction de pratiquer des tarifs excessifs, l'interdiction de pratiquer des tarifs d'éviction ainsi que l'obligation de communication préalable ont été supprimées au cours du premier cycle d'analyse des marchés sur les marchés résidentiels des communications puis de l'accès.
IV-5.2.1.1. L'interdiction de pratiquer des couplages abusifs
La décision n° 2005-0571 stipulait que le lien de couplage entre deux offres pouvait être d'ordre tarifaire, contractuel ou technique ; il renvoie aux ventes liées désignant l'association d'une offre en monopole ou en quasi-monopole et d'une offre concurrentielle, avec un rabais éventuel. Un couplage n'est pas abusif en soi, il le devient s'il ne comporte aucune justification objective, s'il constitue un obstacle à la commercialisation d'offres concurrentes, ou s'il porte atteinte aux intérêts des clients. Un couplage abusif peut conduire à limiter la demande dont peuvent bénéficier les concurrents, ou à augmenter le coût de l'entrée sur le marché, ce qui peut la rendre impossible.
Sur les marchés de détail de la téléphonie fixe, la vente liée de l'accès au réseau téléphonique public et des communications fixes qui y sont associées a longtemps constitué le risque majeur de couplage abusif par France Télécom. Depuis la création de la VGAST, qui donne la possibilité aux opérateurs alternatifs de répliquer ce type d'offre, ce couplage n'est plus abusif dès lors que son niveau tarifaire permet à un opérateur alternatif efficace de le répliquer en recouvrant ses coûts. Or, le droit commun de la concurrence ne permet pas à France Télécom de commercialiser une offre de détail couplant accès et communications qui n'est pas réplicable économiquement par un opérateur alternatif efficace achetant la VGAST. Les opérateurs seraient donc en droit de saisir le Conseil de la concurrence de la création d'une telle offre.
L'Autorité estime donc qu'il n'est pas nécessaire d'imposer à nouveau à France Télécom l'interdiction de pratiquer des couplages abusifs sur le marché de détail résidentiel de l'accès.
IV-5.2.1.2. L'interdiction de pratiquer des tarifs excessifs
Une entreprise est réputée pratiquer des tarifs excessifs notamment lorsqu'elle utilise sa puissance de marché pour élever ses prix significativement au-dessus de ses coûts, ou des coûts d'un opérateur efficace. Les profits dégagés sont alors supérieurs à ce qui serait attendu sur un marché concurrentiel et permettent la constitution d'une rente pour l'opérateur puissant, au détriment de l'utilisateur final ou de la concurrence sur d'autres marchés.
Le risque actuel que France Télécom pratique des tarifs excessifs apparaît faible. La pression concurrentielle croissante sur le marché des services téléphoniques résidentiels diminue fortement le risque d'une tarification excessive par France Télécom sur ce marché. L'existence des offres de gros de sélection du transporteur et de VGAST permettent aux opérateurs alternatifs de proposer leurs offres à l'ensemble des usagers qui ne sont donc plus captifs de l'opérateur historique.
Par ailleurs, sur le marché résidentiel, l'ensemble de prestations relevant du service universel, et notamment le tarif de l'abonnement principal, constitue un plafond pour les tarifs de France Télécom. Or, sur les prestations relevant du service universel, France Télécom est tenue, d'après l'article L. 35-1 du CPCE, de fournir à tous « un service téléphonique de qualité à un prix abordable ».
L'obligation pour France Télécom de ne pas pratiquer de tarifs excessifs peut donc ne pas être à nouveau imposée sur le marché résidentiel de l'accès.
IV-5.2.1.3. L'interdiction de pratiquer des tarifs d'éviction
Une prestation peut être considérée commercialisée à des tarifs d'éviction lorsqu'elle n'est pas réplicable économiquement par des concurrents aussi efficaces que l'opérateur puissant ou par des concurrents raisonnablement efficaces. Les concurrents d'un opérateur pratiquant des prix d'éviction sont victimes d'un effet de ciseaux tarifaire par lequel les coûts des prestations de gros sous-tendant la fourniture d'une prestation de détail sont trop élevés pour maintenir un espace économique viable ; ils sont alors expulsés du marché de détail, ou maintenus hors de ce marché.
L'Autorité a publié en mars 2006 une modélisation des coûts de fourniture des communications téléphoniques par un opérateur alternatif efficace. Ce modèle, qui comprend à ce jour les appels locaux, interurbains et vers les mobiles métropolitains, sera complété et régulièrement mis à jour compte tenu des évolutions du secteur par l'Autorité. Les concurrents de France Télécom pourront s'appuyer sur cette modélisation et sur les tarifs de la VGAST pour juger du niveau de ses tarifs pour les offres couplant accès et communications et saisir le Conseil de la concurrence dans le cas où l'opérateur historique proposerait des tarifs engendrant un effet de ciseaux tarifaire.
L'imposition à France Télécom d'une interdiction de pratiquer des tarifs d'éviction peut donc être supprimée sur les marchés de détail des accès au service téléphonique résidentiel.
IV-5.2.1.4. L'obligation de communication préalable
Dans la décision n° 2005-0571, France Télécom a été soumise à une obligation de communication préalable de ses tarifs. Les tarifs des prestations comprises dans le champ de l'article 29 de la décision n° 2005-0571 étaient soumis à communication préalable selon les dispositions dudit article.
Dans la présente décision, l'Autorité a en effet estimé que « la simple imposition de l'obligation de non-discrimination et des interdictions de couplages abusifs, de prix excessifs et de prix d'éviction n'est pas suffisante pour que ces obligations soient systématiquement mises en œuvre par France Télécom. En l'absence d'une procédure de communication préalable, il est probable que France Télécom commercialiserait des prestations qui pourraient ne pas respecter les obligations imposées par l'Autorité, et qu'il faudrait attendre l'issue d'une procédure de sanction pour que France Télécom retire ou modifie ces offres, au détriment des acteurs du secteur et des consommateurs. »
Dès lors que les interdictions de couplages abusifs, de prix excessifs et de prix d'éviction ont été levées sur les marchés résidentiels des communications électroniques et l'Autorité ayant publié une modélisation des coûts d'un opérateur alternatif efficace pour la fourniture de communications, la communication préalable des tarifs des prestations relevant de ces marchés n'était plus justifiée, et ce d'autant que le droit commun de la concurrence continue de s'appliquer.
Puisque les obligations dont la communication préalable servait à vérifier le respect ne sont plus imposées à France Télécom, il n'est pas justifié d'imposer à nouveau la communication préalable à France Télécom.
IV-5.2.2. Les obligations n'ayant pas été supprimées
au cours du premier cycle d'analyse des marchés
Dans les décisions qu'elle a adoptées en 2006 puis 2007 afin d'alléger la régulation appliquée aux marchés de détail résidentiels, l'Autorité a estimé qu'il convenait de maintenir l'interdiction des pratiques discriminatoires ainsi que l'obligation de comptabilisation des activités et services de détail.
IV-5.2.2.1. La proscription de pratiques discriminatoires
L'Autorité rappelait dans sa décision n° 2005-0571 qu'il existait à l'époque un risque de pratiques discriminatoires sur les marchés des communications fixes, où l'opérateur historique a détenu initialement une position de monopole. En effet, la position de l'opérateur historique sur le marché pouvait être menacée tout d'abord par les actions des concurrents qui ciblent les clients les plus rentables et/ou les plus disponibles pour changer d'opérateur. En réponse, l'opérateur puissant pouvait alors recourir à des pratiques discriminatoires pour exercer une politique de fidélisation de sa clientèle, particulièrement ciblée sur ces catégories de clients, et de la même manière avoir une politique particulièrement ciblée de reconquête des clients perdus.
L'Autorité a estimé lors des allégements de la régulation des marchés de détail résidentiels qu'il convenait de maintenir l'obligation de non-discrimination, en précisant que la pertinence de ce maintien serait réexaminée.
L'Autorité considère aujourd'hui qu'il convient de supprimer cette obligation. En effet, les risques auxquels répondent un tel remède sont d'une part des tarifs très bas dans les zones où la concurrence est la plus forte et d'autre part des tarifs rehaussés dans les zones où la clientèle est la plus captive. Or, France Télécom ne peut pratiquer des tarifs trop agressifs dans les zones où la concurrence est le plus intense sans contrevenir au droit commun de la concurrence qui interdit la mise en œuvre de tarifs d'éviction. Par ailleurs, dans le cas où France Télécom déciderait d'augmenter sensiblement les tarifs de ses prestations, l'ensemble des clients, y compris les clients les plus captifs, auraient la possibilité de migrer vers les offres des opérateurs alternatifs, notamment celles en sélection du transporteur ou en VGAST qui sont accessibles à tous. Enfin, sur le marché résidentiel, le service universel garantit l'existence d'un service téléphonique à des tarifs abordables.
L'imposition à France Télécom de l'interdiction de pratiquer des discriminations peut donc être supprimée sur les marchés de détail de l'accès au service téléphonique résidentiel.
IV-5.2.2.2. L'obligation de comptabilisation des activités et services
L'obligation de comptabilisation des activités et services est définie par l'article L. 38-1 du CPCE comme une obligation visant à permettre de vérifier le respect des autres obligations imposées au titre dudit article. L'Autorité ayant décidé supra de ne plus imposer d'autre obligation à France Télécom sur les marchés de détail au titre de cet article, l'imposition de cette obligation n'est plus justifiée. Ainsi, l'article 27 de la décision n° 2006-1007 de l'Autorité relative à la séparation comptable et aux obligations de comptabilisation des coûts ne s'appliquera plus à France Télécom sur les marchés de détail de l'accès.
Néanmoins, l'Autorité rappelle que les articles 18 et 20 de la décision n° 2006-1007 continuent de s'appliquer, au titre de l'obligation de séparation comptable qui demeure sur les marchés de l'accès et de l'interconnexion, et imposent notamment à France Télécom de produire certaines restitutions concernant les marchés de détail, lesquelles sont destinées à vérifier que les obligations imposées sur les marchés de gros amont sont effectivement mises en œuvre. Il est en particulier nécessaire de s'assurer que des offres de détail en aval de marchés de gros sur lesquels une obligation de séparation comptable a été imposée sont effectivement établies en recourant aux protocoles pertinents.
Ainsi, l'article 18 de la décision n° 2006-1007 impose à France Télécom « de produire un compte séparé et un état du capital immobilisé par marché de gros où l'obligation de séparation comptable s'applique et par marché de détail où France Télécom a été déclarée puissante [...] ». France Télécom est par conséquent tenue, au titre des obligations de séparation comptable, de continuer de publier des comptes séparés correspondant à chaque gamme d'offre incluse dans chacun des deux marchés de détail de l'accès.
Par ailleurs, l'article 20 de la même décision précise que « lorsque des offres de détail de France Télécom reposent sur des protocoles d'approvisionnement en offres de gros sans toutefois appartenir à un marché de détail pertinent défini par les analyses de marché de l'Autorité et sur lequel France Télécom aurait été déclarée puissante, celle-ci doit produire un compte séparé et un état du capital immobilisé selon un périmètre permettant de vérifier le respect de l'obligation de non-discrimination et l'absence de subventions croisées abusives et cohérent avec les principes du droit de la concurrence ». L'Autorité note donc que dans le cas où elle déclarerait les marchés de détail des communications non pertinents pour l'application d'une régulation ex ante, France Télécom serait tout de même encore dans l'obligation de lui fournir des comptes séparés relatifs aux prestations de ces marchés, selon des périmètres cohérents avec les principes du droit de la concurrence. En pratique, l'Autorité estime qu'il conviendrait d'effectuer cet exercice sur une partition de l'ensemble des offres de détail de communications semblable à celle définit lors du premier cycle d'analyse des marchés : un marché des communications nationales et un marché des communications internationales, pour la clientèle résidentielle d'une part et la clientèle non résidentielle d'autre part. Les restitutions établies au titre de l'article 20 ne donnent pas lieu à publication, contrairement à celles prévues par l'article 18 de la décision n° 2006-1007.
L'Autorité a indiqué dans la partie IV-4.4.5 qu'elle prolongeait l'application de la décision n° 2006-1007 aux marchés de la téléphonie fixe jusqu'à la fin de sa période de validité, c'est-à-dire jusqu'au 1er septembre 2009.
IV-5.3. Marché non résidentiel de l'accès au service téléphonique
Au cours du premier cycle d'analyse des marchés, l'Autorité a décidé de n'appliquer d'allégement qu'à la régulation des marchés de détail résidentiels. La régulation des marchés non résidentiels a été prolongée du fait de l'enjeu de la qualité de service sur ces marchés.
IV-5.3.1. L'enjeu de la qualité de service
En 2006 puis 2007, l'Autorité a décidé de n'appliquer ses allégements de la régulation des marchés de détail qu'aux seuls marchés résidentiels. Cette décision était motivée principalement par le fait que la question de la qualité de service des offres de gros constitue un enjeu particulièrement important sur les offres professionnelles. Il est en effet essentiel pour les opérateurs alternatifs de pouvoir concurrencer les offres de détail professionnelles d'Orange Business Services non seulement aux niveaux technique et tarifaire, mais aussi sur des engagements de qualité de service, qui peuvent constituer des éléments discriminants lors des procédures d'appels d'offres.
L'Autorité a dressé un bilan de la qualité de service des offres de gros de France Télécom pour le haut débit, les services de capacité et la sélection du transporteur. Il en ressort que des difficultés opérationnelles ont été régulièrement soulevées par les opérateurs alternatifs ces dernières années, lors de réunions multilatérales tenues sous l'égide de l'Autorité. Dans ce cadre, plusieurs évolutions ont été mises en œuvre par France Télécom, comme la mise en service hotline, l'ouverture de prestations de garanties de temps de rétablissement (GTR) en 4 heures, 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 en DSL Entreprises et dégroupage, ou encore la mise en place de forfaits pour la construction et les désaturations mono et multi-paires.
Par ailleurs, plusieurs points d'amélioration font actuellement l'objet d'expérimentations ou d'études de la part de France Télécom :
― le développement d'un outil permettant aux opérateurs d'identifier rapidement si un site est fibré ou non dans le cadre des commandes des offres de gros de services de capacités ;
― l'accès à venir pour les opérateurs alternatifs, via l'outil « e-RDV », au planning de charges des techniciens France Télécom, tant en dégroupage qu'en DSL Entreprises, permettant à la fois, une plus grande fiabilité de la prise de rendez-vous en construction de ligne, mais aussi une plus grande autonomie de l'opérateur dans sa relation avec le client ;
― la réduction des reports de rendez-vous client de responsabilité France Télécom pour la livraison des accès ;
― la mise en œuvre des expertises dès réception d'une signalisation transmise à tort (STT), expérimentée sur les accès en dégroupage avec GTR à compter du 3 mars 2008 ;
― l'ouverture d'une GTR « J + 1 » pour des accès DSL en zone non dégroupée afin de permettre aux opérateurs alternatifs de proposer des offres DSL avec un certain niveau de garantie de qualité de service aux plus petites entreprises, y compris en zones non dégroupées. Le produit technique que pourrait être amené à proposé France Télécom est encore à l'étude.
Au-delà de ces points d'amélioration, l'Autorité a par ailleurs imposé à France Télécom, dans ses décisions n° 2008-0835 et n° 2008-0836 en date du 24 juillet 2008 et relatives à l'analyse des marchés de gros du haut débit et du très haut débit, les obligations suivantes :
― la publication d'indicateurs de qualité de service pertinents pour les offres de gros d'accès dé groupé et d'accès haut débit activés sur DSL livrées au niveau infranational et les offres aval correspondantes du groupe France Télécom, afin d'assurer l'efficacité des processus mis en place et de vérifier que les niveaux de qualité de service effectifs des offres de gros sont non discriminatoires par rapport à ce que France Télécom propose pour ses propres services sur les marchés aval ;
― la transmission à l'Autorité, trois mois après la publication au Journal officiel de la décision n° 2008-0836 puis sur demande de l'Autorité, de la description précise des processus de qualité de service (commande-livraison, d'une part, et traitement des pannes, d'autre part) mis en œuvre par France Télécom pour son propre compte pour les offres haut débit commercialisées sur le marché de détail ;
― l'inscription à ses offres de référence d'un engagement de niveau de service et d'un mécanisme incitatif à son respect n'induisant pas de contraintes excessives sur les opérateurs clients des offres de France Télécom, afin que ces niveaux soient garantis pour les opérateurs.
Ce dernier point pourra concrètement se traduire par la mise en place d'un système effectif d'incitations financières, sous la forme d'un mécanisme de pénalités versées aux opérateurs alternatifs en cas de délais excessifs, y compris pour le traitement des pannes et le respect des délais d'expertises.
Compte tenu de ces éléments, l'Autorité estime que les niveaux de qualité de service disponibles sur les marchés de gros seront globalement satisfaisants à brève échéance. Sous réserve de la réalisation des avancées mentionnées supra, l'enjeu de la qualité de service n'apparaît plus comme un frein à la dérégulation des marchés de détail professionnels de l'accès.
IV-5.3.2. Dérégulation complète
L'ensemble des considérations développées supra par l'Autorité pour justifier la levée des obligations sur le marché de détail de l'accès résidentiel s'applique également aux marchés de détail de l'accès non résidentiels. Il convient donc d'en tirer les mêmes conclusions et de lever les obligations sur le marché non résidentiel également.
IV-5.4. Commentaires des acteurs sur l'analyse de l'Autorité
France Télécom se félicite de cette dérégulation et en particulier de la suppression complète, envisagée par l'Autorité, de l'obligation de communication préalable des offres de détail de France Télécom.
L'AFORST, Telecom Italia, Neuf Cegetel et SFR signalent au contraire le caractère précoce de la dérégulation envisagée par l'Autorité et estiment qu'elle engendre des risques importants. L'AFORST estime ainsi que la part de marché de France Télécom est trop grande pour que l'Autorité puisse engager une dérégulation des marchés de détail non résidentiels. Sur ces marchés, Bouygues Telecom, Neuf Cegetel et l'AFORST appellent en outre l'Autorité à introduire avant toute dérégulation une meilleure qualité de service des offres de gros sous-jacentes de France Télécom. Concernant les risques associés à la dérégulation envisagée par l'Autorité, SFR précise qu'il sera difficile, pour les opérateurs alternatifs de repérer les offres non réplicables de France Télécom. Elle soutient qu'il est ainsi nécessaire de maintenir un contrôle ex ante des offres de détail de l'opérateur historique et de porter une surveillance accrue sur ses offres sur mesure. Dans le même sens, l'AFORST demande le maintien des interdictions de couplage abusif et de discrimination. Elle sollicite par ailleurs la mise en place d'une procédure de suspension des offres de détail de France Télécom non réplicables par les concurrents. Enfin, Neuf Cegetel demande le maintien des obligations portant actuellement sur les marchés de détail et notamment l'obligation de notification des marchés supérieurs à un certain montant et l'obligation de tenir une comptabilité séparée et publiée de l'activité sur ces marchés de détail.
Par ailleurs, Neuf Cegetel estime que le Conseil trouve prématurée la levée des contraintes réglementaires sur le marché de détail des accès car il considèrerait que l'ensemble des offres d'accès « tant sur les marché de gros que de détail, relève plus efficacement d'une régulation ex ante ».
L'Autorité signale qu'elle continuera de surveiller activement les marchés de détail de la téléphonie fixe après leur dérégulation, notamment afin de calibrer efficacement sa régulation des marchés de gros amont. Par ailleurs, les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts continueront de s'appliquer et permettront de vérifier la réplicabilité de l'activité de détail de France Télécom. Elles permettront notamment d'isoler les éléments comptables relatifs aux activités de détail sur les marchés aval aux marchés de gros régulés sur lesquels porte une obligation de comptabilisation des coûts et de séparation comptable. Enfin, l'Autorité rappelle que si les obligations ex ante ne s'appliquent plus à France Télécom, le droit commun de la concurrence continuera de lui être opposable et préviendra, ou sanctionnera le cas échéant, par exemple d'éventuels couplages abusifs. Les opérateurs, ou l'Autorité elle-même, seront en mesure de saisir le Conseil d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles de l'opérateur historique. L'imposition de sanction et, pour les cas pertinents, de mesures conservatoires permettront de répondre aux attentes des contributeurs. Concernant la citation du Conseil de la concurrence faite par Neuf Cegetel, l'Autorité souligne que dans le paragraphe en question, le Conseil précise que « le droit d'accès des opérateurs alternatifs à l'infrastructure essentielle que constitue la boucle locale pourrait être imposé par le droit commun de la concurrence mais qu'en revanche, la fixation, pour ces offres, de prix adapté en fonction des coûts de l'opérateur historique et du prix de l'ensemble de ces autres offres, tant sur les marchés de gros que de détail, relève plus efficacement d'une régulation ex ante ».
Comme présenté dans son analyse, l'Autorité constate des améliorations des processus et de la qualité de service disponibles au sein des offres de gros de France Télécom. Par ailleurs, ces sujets font l'objet de groupes de travaux multilatéraux au sein desquels sont discutées les différentes évolutions sollicitées par les opérateurs alternatifs. Sous réserve de la bonne poursuite des travaux en cours, l'enjeu de la qualité de service n'apparaît donc plus comme un frein à la dérégulation des marchés de détail professionnels de l'accès.
IV-5.5. Observations de la Commission européenne
La Commission européenne ne formule aucune observation sur l'analyse de l'Autorité relative aux obligations sur les marchés de détail de l'accès.
IV-5.6. Conclusion
L'Autorité a imposé à France Télécom, au titre de sa position sur les marchés de détail de l'accès au service téléphonique, de continuer de proposer des offres de sélection de transporteur et de VGAST. Elle estime que ces remèdes ainsi que l'ensemble de la régulation appliquée au niveau des marchés de l'accès et de l'interconnexion suffisent et qu'il ne convient pas d'imposer d'obligations à France Télécom directement sur les marchés de détail de l'accès au service téléphonique.
Décide :