6.1. Les objectifs du contrôle tarifaire
6.1.1. Finalités et modalités de l'encadrement ― sous forme de plafond ― du tarif de la prestation de terminaison d'appel vocal mobile
Ainsi que l'Autorité l'a rappelé, la prestation de terminaison d'appel vocal mobile a un caractère de facilité essentielle, dont le tarif n'est soumis à aucune pression concurrentielle suffisante pour empêcher, en l'absence de régulation, l'opérateur mobile de le fixer à un niveau très élevé. Dès lors, les conditions d'accès à cette prestation doivent être transparentes, objectives, non discriminatoires et permettre aux compétiteurs d'exercer une concurrence effective sur les marchés avals, à travers un processus d'encadrement des niveaux de charge de terminaison d'appel au regard des structures et des niveaux de coûts pertinents, processus qui vise à les orienter à terme vers des références de coûts pertinentes. Le Conseil de la concurrence a d'ailleurs rappelé dans son avis n° 07-A-01 que « s'agissant des remèdes propres au droit de la concurrence, le Conseil a déjà souligné (avis n° 05-A-10 du 11 mai 2005) que le caractère de facilité essentielle de la terminaison d'appel sur les réseaux tiers, pour les opérateurs qui doivent faire aboutir les appels de leurs abonnés, permet d'imposer aux opérateurs de terminer les appels à des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires. En ce qui concerne le prix auquel cette prestation doit être fournie, le droit de la concurrence exige qu'il soit orienté vers les coûts supportés par l'opérateur en monopole lorsque celui-ci utilise la même prestation pour faire des offres sur un marché aval sur lequel il est en concurrence avec les opérateurs qui veulent terminer les appels ».
L'encadrement tarifaire des niveaux des terminaisons d'appel que l'Autorité spécifie pour les opérateurs consiste à fixer des plafonds que les tarifs de ces prestations ne doivent pas dépasser. L'Autorité insiste donc sur le fait qu'elle fixe des plafonds tarifaires, qui doivent s'entendre comme des limites supérieures laissant la liberté aux opérateurs de mettre leurs tarifs, sous ces plafonds, au niveau qu'ils jugent pertinent. En particulier, il est de la seule responsabilité de l'opérateur de vérifier que ses structures tarifaires sont cohérentes entre les marchés de gros et les marchés de détail et ne l'expose pas au risque de se voir sanctionner au titre du droit commun de la concurrence pour abus sur un marché de détail connexe de sa position dominante sur le marché de gros.
La majorité des coûts des opérateurs est formée de coûts joints, c'est-à-dire communs à différentes prestations dont celle de terminaison d'appel vocal. Ces coûts sont principalement des coûts de réseau ; le réseau de l'opérateur étant unique et servant à produire de multiples produits. Le concept de coûts pris en compte par l'Autorité pour spécifier les modalités de contrôle tarifaire dépend dès lors directement des choix d'allocation qu'elle arrête pour allouer ces masses de coûts joints à l'ensemble des prestations qui les induisent, en particulier à la terminaison d'appel vocal. Par exemple, les coûts joints de boucle locale radio sont partagés entre les différentes prestations (voix entrante et sortante, SMS et MMS entrants et sortants, autres données entrantes et sortantes) au prorata de l'usage de la ressource radio. L'Autorité tient à souligner que l'imposition de plafonds tarifaires vise simplement à encadrer la part maximum des coûts joints qu'un opérateur peut recouvrer à travers la tarification de la terminaison d'appel voix ― prestation commercialisée en monopole ― ; le reste des coûts devant être recouvré sur l'ensemble des autres prestations (de détail notamment) qu'il offre et pour lequel l'opérateur est libre de sa politique tarifaire. Il n'y a donc pas de risque de non-recouvrement des coûts.
Ainsi que l'Autorité l'a indiqué plus haut, les niveaux des tarifs des terminaisons d'appel de l'ensemble des opérateurs sont soumis à un processus de plafonnement graduel de ces niveaux au regard des structures et des niveaux de coûts de référence pertinents. Les références de coûts retenues aujourd'hui pour tous les opérateurs mobiles identifiés comme puissants sur leurs marchés respectifs de terminaison d'appel, qu'ils soient soumis à une obligation d'orientation vers les coûts ou à une obligation de pratiquer des tarifs non excessifs, sont celles d'un opérateur efficace et non les propres coûts de l'opérateur. Ces références correspondent aux coûts alloués aux appels vocaux entrants, tels que spécifiés dans des décisions n° 2007-0128 et n° 2007-0129 (décisions identiques en matière de prestations de terminaison d'appel vocal mobile).
Pour rappel, la comptabilisation réglementaire des coûts se base sur l'ensemble des coûts de la comptabilité générale et analytique de l'opérateur et alloue l'intégralité des coûts aux différentes prestations selon les principes de causalité, de non-discrimination et d'auditabilité (principes rappelés au chapitre 5).
Les références de coûts d'un opérateur efficace considérées comme pertinentes par l'Autorité (et donc opposables aux opérateurs mobiles) sont aujourd'hui produites sur la base de coûts historiques, c'est-à-dire qu'ils résultent des charges telles qu'elles sont inscrites dans la comptabilité de l'opérateur et, le cas échéant, après certains retraitements (comme le remplacement des frais financiers par la rémunération du capital). En particulier, les actifs figurent avec leur valeur historique selon les règles comptables en vigueur.
Les références de coûts considérées comme pertinentes par l'Autorité sont celles correspondant à un opérateur considéré comme efficace. La notion d'efficacité repose notamment sur des hypothèses de déploiement efficace d'un réseau (par exemple en termes de choix technologiques) ainsi que de niveaux de coûts de déploiement et d'utilisation du réseau efficaces. La notion d'efficacité est également associée à des caractéristiques de l'opérateur en termes de demande moyenne par client et de part de marché détenue. Ainsi, si l'Autorité est susceptible d'apprécier, de manière préalable à la fixation des plafonds relatifs aux tarifs de terminaison d'appel, les références de coûts constatés et donc supportés par un opérateur, l'Autorité se réserve la possibilité de ne pas prendre en compte certains coûts supportés par l'opérateur, qui, bien que dans le périmètre des coûts pertinents, ne correspondraient pas à l'activité d'un opérateur efficace. Elle tient ainsi à ne pas autoriser un opérateur à recouvrer, sur la prestation de terminaison d'appel, des surcoûts dus, en tout ou partie, à des inefficacités (par exemple une absence d'effets d'échelle) de son ressort.
A ce jour, et sans que cela ne préjuge de l'évolution future du périmètre des coûts pertinents pour la prestation de terminaison d'appel, l'Autorité considère que les coûts pertinents correspondent à ceux d'un appel entrant moyen, c'est-à-dire à la moyenne pondérée (par les volumes d'appels) des coûts des communications entrantes intraterritoriales, internationales ou interterritoires abouties ou non abouties, tels que définis dans les décisions n° 2007-0128 et n° 2007-0129.
La notion de coût retenue est une notion de coûts complets, la méthode d'allocation retenue étant une « Fully Distributed Costs » (FDC). Les coûts pertinents incluent donc :
― les coûts de réseau alloués à l'usage à la prestation de terminaison d'appel. Plus particulièrement, ils incluent les coûts de licence 2G et/ou 3G (pour la partie utilisée par la prestation de terminaison d'appel vocal) ou les coûts de messagerie vocale (pour la part utilisée lors du dépôt d'un message, conformément au principe de causalité et dans la mesure où la prestation de terminaison d'appel couvre entre autres les appels entrants aboutissant sur messagerie) ;
― les coûts commerciaux spécifiques, à savoir ceux qui sont directement induits par la prestation de terminaison d'appel vocal mobile (par exemple les coûts d'édition et d'envoi de factures d'interconnexion) ;
― les coûts communs, qui par nature correspondent à une activité utile à l'ensemble des produits (gros et détail compris) et qui ne peuvent être alloués, à l'aide d'une clé d'allocation d'usage, à une ou à des prestations spécifiques. Les coûts communs sont par exemple formés des coûts de siège. Le choix de l'Autorité est de les faire allouer à l'ensemble des prestations au prorata des autres coûts, c'est-à-dire sous la forme d'une majoration proportionnelle aux coûts de réseau et aux coûts commerciaux du service considéré : le principe d'allocation est appelé clé EPMU (Equi-Proportionate Mark-Up).
L'Autorité considère donc en particulier que les coûts suivants sont hors du périmètre des coûts pertinents :
― les coûts commerciaux de détail (même sous la forme d'une éventuelle externalité de réseau) ;
― les coûts de consultation de messagerie vocale ;
― les coûts associés au besoin en fonds de roulement.
En ce qui concerne l'absence de prise en compte des coûts commerciaux de détail (et notamment sous la forme d'une éventuelle externalité de réseau), cette question a fait l'objet d'une argumentation détaillée dans les décisions n° 2004-937, n° 2004-938, n° 2004-939, n° 2005-0112 et n° 2005-0113 du précédent cycle d'analyse de marché. L'Autorise renvoie à ces décisions pour le détail des raisons, avancées alors, justifiant l'exclusion de ces charges et confirme son raisonnement motivé par :
― le respect du principe de neutralité vis-à-vis des opérateurs fixes ;
― la faible justification d'une telle externalité dans un marché mature ;
― la complexité de la mesure d'une telle externalité et son niveau a priori très faible ;
― les risques de distorsion concurrentielle qui résulteraient de sa prise en compte.
Au sujet de l'exclusion des coûts de consultations de messagerie vocale, l'Autorité a noté que la France se distingue en Europe par le fait que cette consultation est gratuite pour l'appelé. Certains opérateurs mobiles affirment donc qu'il faudrait recouvrer les coûts de consultation sur la prestation de terminaison d'appel, donc in fine, sur l'appelant. L'Autorité ne souscrit pas à cette vision, car elle considère que l'utilité de la messagerie vocale est partagée entre l'appelant, qui peut laisser un message, et l'appelé qui peut consulter ce message. D'ailleurs, l'Autorité note que si l'appelé ne trouvait pas d'utilité propre dans le fait d'avoir une messagerie vocale, il pourrait la désactiver. Le fait que l'opérateur propose ce service gratuitement à son client n'induit donc nullement qu'il est légitime de recouvrer les coûts de ce service « gratuit » sur l'appelant. De plus, l'Autorité souligne que l'opérateur de l'appelé bénéficie pleinement de l'image positive associée à cette gratuité (illustrée par la promotion de cette fonctionnalité dans les offres commerciales) et à ce titre, elle ne peut pas considérer que c'est à l'opérateur de l'appelant, qui ne bénéficie pas de cet avantage d'image de marque, de payer pour cette prestation. Enfin, il est utile de rappeler que cette prestation de consultation de la messagerie vocale existe sur le marché fixe et est également proposée de manière gratuite par les opérateurs fixes (ou incluse dans le prix de détail de l'accès), sans que pour autant elle n'ait jamais été incluse dans le périmètre des coûts pertinents de terminaison d'appel fixe. Ainsi, il serait parfaitement incohérent de faire payer aux clients des opérateurs fixes la consultation des messages qu'ils déposent sur les messageries de leurs correspondants mobiles, alors que la réciproque ne serait pas vérifiée.
Dans sa contribution à la consultation publique lancée le 24 juillet 2007, Orange Caraïbes « s'étonne que l'Autorité ne tienne pas compte des coûts de la messagerie vocale » et estime que « l'Autorité pourrait fausser son appréciation en ce qui concerne le coût réseau réel et pénaliser Orange Caraïbes quant à la juste détermination du niveau de TA ».
S'agissant de la prise en compte des coûts de messagerie vocale dans le périmètre des coûts pertinents de terminaison d'appel, l'Autorité considère qu'aucun élément nouveau ne justifie de modifier son analyse. Toutefois, elle indique que, dans le cadre d'un travail d'harmonisation européenne, le périmètre des coûts pertinents retenu par l'Autorité pour la terminaison d'appel pourrait être amené à évoluer en cohérence avec les futurs principes fixés au niveau européen.
En ce qui concerne l'absence de prise en compte du Besoin en Fonds de Roulement (BFR), l'Autorité rappelle que deux des trois opérateurs mobiles métropolitains se déclarent incapables de le mesurer. Orange Caraïbes et SRR ne s'expriment pas sur le sujet. SFR, seul opérateur à demander sa prise en compte, a manqué de précision dans son évaluation, comme cela a été souligné par l'auditeur qui a émis une observation jugeant que « les hypothèses retenues afin de répartir les coûts de rémunération du BFR par activité pourraient être affinées, certains coûts étant susceptibles d'être affectés de manière plus précise sur les activités et/ou sur les différents éléments de réseau » (décision n° 2006-1087 en date du 24 octobre 2006). De plus, si le calcul du BFR est pertinent d'un point de vue financier, l'Autorité émet de sérieux doutes quant à sa pertinence économique.
En effet, sa prise en compte présente la particularité suivante : plus les rémunérations associées aux terminaisons d'appel sont élevées, et donc plus les profits sont élevés, plus les coûts associés au BFR sont importants ; ces coûts étant directement reliés aux délais de paiement des charges de terminaison d'appel et à la rémunération du capital pendant ce délai. Le niveau du tarif de terminaison d'appel semble donc avoir de manière surprenante un effet démultiplicateur sur le coût relatif au BFR qui serait susceptible d'être pris en compte dans le coût pertinent pour la terminaison d'appel. De plus, l'Autorité note que les délais de paiement sont sous le contrôle de l'opérateur qui les négocie dans ses conventions d'interconnexion. Enfin, l'Autorité doute de la pertinence de considérer le BFR pour une activité prise séparément, la vente de terminaison d'appel, sans tenir compte de l'activité d'achat de terminaison d'appel pour laquelle l'opérateur paie également avec un certain délai ses charges d'interconnexion. Le besoin en fonds de roulement devrait être apprécié globalement sur l'ensemble de l'activité « interconnexion » (entendu comme entrante et sortante) de l'opérateur. A cela devrait être ajouté le BFR négatif créé par l'activité de déploiement du réseau.
Par ailleurs, la pertinence économique du BFR dérive du fait qu'une entreprise doit immobiliser des biens intermédiaires (matières premières, produits intermédiaires,...) qui sont directement nécessaires pour la production du bien commercialisé. Le décalage temporel entre le paiement de ses intrants et l'encaissement du produit de la vente du bien commercialisé génère un besoin en fonds de roulement. Au cas d'espèce, la production d'une minute supplémentaire de terminaison d'appel mobile ne nécessite aucun achat d'intrant. La pertinence économique de la prise en compte d'un BFR n'est donc pas établie.
En conclusion, l'Autorité considère que le BFR ne doit pas être pris en compte dans le périmètre des coûts alloués à la prestation de terminaison d'appel.
Comme indiqué au chapitre 5, l'Autorité rappelle que si la méthode retenue à ce jour est une approche en coûts complets, elle considère qu'il pourrait être nécessaire de revisiter à terme ce concept afin d'adopter une méthodologie cohérente utilisée dans la mise en œuvre de la régulation des terminaisons d'appel, qu'il s'agisse de terminaison d'appel fixe ou de terminaison d'appel mobile.
6.1.2. Deux obligations de contrôle tarifaire possibles relatives
à l'encadrement des niveaux de terminaison d'appel
La directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil (directive « Accès ») stipule qu'« un contrôle des prix peut se révéler nécessaire lorsque l'analyse d'un marché donné met en évidence un manque d'efficacité de la concurrence. Les autorités réglementaires nationales peuvent intervenir de manière relativement limitée, par exemple en imposant une obligation concernant la fixation de prix raisonnables pour la sélection de l'opérateur, comme le prévoit la directive 97/33/CE, ou de manière beaucoup plus contraignante, en obligeant, par exemple, les opérateurs à orienter les prix en fonction des coûts afin qu'ils soient entièrement justifiés lorsque la concurrence n'est pas suffisamment vive pour éviter la tarification excessive. »
L'article L. 38-I (4°) du code des postes et des télécommunications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer « de ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ».
Ainsi, l'Autorité note que la totalité des pays de l'Union européenne qui ont notifié leur analyse du marché 16 (soit 26 pays) ont imposé une obligation de contrôle tarifaire à leurs opérateurs consistant à imposer des plafonds tarifaires.
En France, l'Autorité envisage de maintenir les deux types d'obligations de contrôle tarifaire qui sont aujourd'hui imposées aux opérateurs : obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts associés ou obligation de pratiquer des tarifs non excessifs suivant les cas. Ces deux obligations permettent d'atteindre l'objectif de plafonner les tarifs suivant des modalités et des coûts de mise en œuvre différents qui permettent de prendre en compte les disparités entre opérateurs.
L'obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts :
Cette obligation d'orientation des prix vers les coûts permet d'éviter que les opérateurs profitent d'une situation monopolistique pour en tirer une rente. La mise en œuvre de cette obligation est associée à l'obligation de comptabilisation des coûts pour permettre à l'Autorité de mettre en place un référentiel de coût d'un opérateur efficace robuste.
Ainsi, cette obligation est prévue dans la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne (directive « Accès ») : « Les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer des obligations liées à la récupération des coûts et au contrôle des prix, y compris les obligations concernant l'orientation des prix en fonction des coûts et les obligations concernant les systèmes de comptabilisation des coûts, pour la fourniture de types particuliers d'interconnexion et/ou d'accès, lorsqu'une analyse du marché indique que l'opérateur concerné pourrait, en l'absence de concurrence efficace, maintenir des prix à un niveau excessivement élevé, ou comprimer les prix, au détriment des utilisateurs finals. Les autorités réglementaires nationales tiennent compte des investissements réalisés par l'opérateur et lui permettent une rémunération raisonnable du capital adéquat engagé, compte tenu des risques encourus. »
La majorité des régulateurs de l'Union européenne adoptent cette obligation d'orientation vers les coûts dans le cadre de la régulation du marché de la terminaison d'appel vocal mobile.
L'obligation de pratiquer des tarifs non excessifs :
L'Autorité trouve également justifié de limiter les obligations imposées à certains opérateurs en matière de contrôle des prix à celle de « ne pas pratiquer de tarifs excessifs ».
L'Autorité avait déjà imposé l'obligation de ne pas pratiquer de tarifs excessifs lors de ses précédentes analyses (29), en accord avec la Commission européenne (30).
L'appréciation de la non-excessivité suit une approche similaire pour la terminaison d'appel vocal mobile que pour la terminaison d'appel fixe.
Il est à noter qu'il ne s'agit pas d'une approche dérivant uniquement des caractéristiques propres de l'opérateur, mais qui se fonde aussi sur les risques potentiels de distorsion concurrentielle découlant des différences entre les tarifs des terminaisons d'appel vocal des différents opérateurs. Dès lors, l'Autorité apprécie le caractère non excessif des tarifs de terminaison d'appel vocal mobile entre autres au regard de leurs niveaux absolus, notamment en rapprochant ces valeurs des références de coûts considérées comme pertinentes par l'Autorité pour la fourniture des prestations de gros de terminaison d'appel (cf. 6.1.1), qu'un opérateur dit efficace est amené à supporter. Ainsi que l'Autorité l'a rappelé dans la section précédente, à terme, les prix des charges de terminaison d'appel doivent converger vers les coûts d'un opérateur efficace, et ce indépendamment du type d'obligations de contrôle tarifaire auquel l'opérateur est soumis. Ainsi, les écarts de niveaux admis dans ce présent projet de décision n'ont de légitimité que dans leur caractère transitoire et ne sauraient donc se pérenniser et doivent être appréciés en référence aux autres niveaux tarifaires des opérateurs concurrents.
Concernant ce dernier point, le caractère excessif s'apprécie également au regard des écarts de tarifs de gros qui peuvent ainsi exister entre les différents opérateurs, en particulier entre ceux soumis à une obligation d'orientation vers les coûts et ceux soumis à une obligation de non-excessivité de leurs tarifs de terminaison d'appel vocal mobile. A ce titre, l'Autorité avait estimé dans une décision (31) de règlement de différend entre Neuf Télécom et France Télécom, relative à la fixation d'un prix de terminaison d'appel non excessif, que l'application de la notion de prix non excessifs pouvait se traduire par la nécessité de « limiter l'écart entre le tarif de la terminaison d'appel de Neuf Télécom et celui de France Télécom et donc de fixer le tarif de la prestation de terminaison d'appel de Neuf Télécom en référence à la structure de tarification de France Télécom » de façon à limiter les éventuelles distorsions concurrentielles pouvant exister sur les marchés de détail sous-jacents.