Article AUTONOME (Décision n° 2007-0811 du 16 octobre 2007 portant sur la définition des marchés pertinents de gros de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles français outre-mer, la désignation des opérateurs disposant d'influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre)

5.1.2. Principe de proportionnalité

5.2. Obligations d'interconnexion et d'accès

L'article L. 38-I (3°) du CPCE prévoit que l'Autorité peut imposer des obligations d'accès à un opérateur disposant d'une influence significative sur le marché considéré.
L'existence de marchés de gros de l'accès et de l'interconnexion permet à des opérateurs qui ne possèdent pas l'ensemble des infrastructures nécessaires à l'acheminement de trafic de bout en bout de s'appuyer sur les réseaux existants pour intervenir sur les marchés de détail. Par conséquent, ces marchés de gros sont indispensables à l'existence et au bon fonctionnement d'une concurrence durable sur les marchés de communications électroniques. L'Autorité constate que tous les opérateurs mobiles font déjà droit à ce type de demande. Imposer une telle obligation n'est donc pas disproportionné pour eux.
Par ailleurs, afin de permettre l'interopérabilité des services et des investissements efficaces au titre de l'interconnexion ou de l'accès et compte tenu de la position monopolistique de chaque opérateur mobile sur le marché de la terminaison d'appel vocal vers ses numéros mobiles, l'Autorité estime nécessaire d'imposer à chaque opérateur mobile visé dans la section 1.3 une obligation de faire droit à toute demande raisonnable d'interconnexion et d'accès, à des fins de terminer du trafic à destination des numéros mobiles ouvert à l'interconnexion sur son réseau, ce conformément à l'article D. 310 (1°) du CPCE.
Il est également nécessaire et proportionné, au regard notamment de l'objectif de développement efficace dans les infrastructures et de compétitivité du secteur mentionné au 3° de l'article L. 32-1 du code précité, que les opérateurs mobiles présentent les conditions techniques et tarifaires de fourniture des prestations qu'ils offrent de façon suffisamment claire et détaillée, et qu'ils ne subordonnent pas l'octroi d'une prestation à une autre, afin de ne pas conduire les acteurs à payer pour des prestations qui ne leur seraient pas nécessaires.
En outre, l'Autorité estime également nécessaire que les opérateurs désignés puissants dans le chapitre précédent négocient de bonne foi, conformément à l'article D. 310 (2°) du CPCE afin, d'une part, de minimiser les cas de litige, et, d'autre part, de ne pas profiter de l'influence significative qu'ils exercent sur ces marchés pour durcir les négociations avec les opérateurs. Enfin, compte tenu des investissements réalisés par les acteurs qui demandent l'interconnexion, il est également justifié que les opérateurs puissants soient soumis à l'obligation de ne pas retirer un accès déjà accordé, hors accord de l'Autorité ou de l'opérateur concerné.
Compte tenu de l'impossibilité pour un opérateur souhaitant terminer un appel sur le réseau de déployer ses propres infrastructures, ces obligations d'accès et d'interconnexion sont justifiées et proportionnées, notamment au regard de l'objectif fixé à l'article L. 32-1-II du CPCE visant à définir des « conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ».
En outre, l'Autorité estime qu'il n'y a pas lieu d'aller au-delà de l'obligation générale d'accès, et d'imposer par avance des obligations spécifiques et en particulier un ensemble minimal de prestations d'accès associées, dans la mesure où les opérateurs de téléphonie mobile continuent à offrir des services de terminaison d'appel vocal et d'accès aux sites d'interconnexion de qualité ou de caractéristiques au moins équivalentes à celles qui étaient proposées par le passé.
Enfin, d'une manière générale, tout refus de l'opérateur exerçant une influence significative de fournir ces prestations doit être dûment motivé.

5.3. Obligation de non-discrimination

L'article L. 38-I (2°) du CPCE prévoit la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination.
Conformément à l'article D. 309 du CPCE, les obligations de non-discrimination visent notamment à garantir que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires.
Comme le précise le considérant 17 de la directive « accès », l'application d'une obligation de non-discrimination permet de garantir que les entreprises puissantes sur un marché de gros ne faussent pas la concurrence sur un marché de détail, notamment lorsqu'il s'agit d'entreprises intégrées verticalement qui fournissent des services à des entreprises avec lesquelles elles sont en concurrence sur des marchés en aval.
La grande technicité des prestations d'interconnexion ou d'accès rend aisée pour un opérateur puissant l'offre de conditions techniques et tarifaires différentes pour ses différents clients, ses partenaires et ses propres services.
Par ailleurs, la terminaison d'appel mobile ayant le caractère de facilité essentielle, des conditions techniques et tarifaires discriminatoires sur le marché de gros seraient préjudiciables à la concurrence sur les marchés de détail faisant intervenir de la terminaison d'appel vocal.
L'obligation de non-discrimination vise principalement dans ce cas à éviter que les opérateurs mobiles n'augmentent leurs charges vis-à-vis d'opérateurs acheteurs dont le pouvoir de négociation serait moindre, ou qu'ils n'avantagent leurs propres unités d'affaires, leurs partenaires ou leurs filiales en concurrence avec les autres acheteurs de terminaison d'appel vocal. De telles pratiques auraient pour effet de fausser le jeu de la concurrence entre les opérateurs sur les marchés de détail.
Il est donc justifié et proportionné d'imposer une obligation de non-discrimination, d'une part, entre clients, et, d'autre part, entre clients et services internes, notamment au regard de l'objectif visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ».
Ainsi, un opérateur puissant n'est pas autorisé à pratiquer des conditions artificiellement différenciées, notamment lorsque la prestation d'interconnexion fournie est la même, et ce quels que soient le type d'acheteur ou la provenance de l'appel (métropole, outre-mer, international). Cette obligation n'exclut toutefois pas la possibilité, pour un opérateur, de différencier ses prestations en fonction de critères objectifs, notamment d'ordre technique, liés à la nature des réseaux.

5.4. Obligation de transparence

L'article L. 38-I (1°) du CPCE prévoit que l'Autorité peut demander à un opérateur disposant d'une influence significative de rendre publiques certaines informations relatives à l'interconnexion et à l'accès. Les modalités définies à la suite précisent la nature de l'obligation de transparence imposée. Ces modalités diffèrent en fonction de la taille de l'opérateur concerné.

5.4.1. Conventions d'interconnexion

S'agissant des conventions d'interconnexion ou d'accès, l'article L. 34-8 du CPCE prévoit que toute convention doit être transmise à l'Autorité à sa demande. Afin de donner la pleine mesure à cette disposition, et d'être en mesure de vérifier le respect de l'obligation de non-discrimination, l'Autorité estime nécessaire d'imposer une obligation d'informer l'Autorité de la signature d'une nouvelle convention d'interconnexion ou d'accès, ou d'un avenant à une convention existante, dans un délai de sept jours à compter de la signature du document.

5.4.2. Information préalable des modifications contractuelles

Les acheteurs de terminaison d'appel ont besoin de visibilité sur cet élément essentiel de leur plan d'affaires. Conformément à l'article D. 307 du CPCE, l'Autorité impose donc à chaque opérateur identifié comme exerçant une influence significative sur le marché de sa terminaison d'appel de prévenir les opérateurs acheteurs dans un délai raisonnable des modifications de ses conditions techniques et tarifaires.
Le caractère raisonnable du délai doit s'apprécier au regard des conséquences techniques, économiques, commerciales ou juridiques sur l'opérateur interconnecté ou bénéficiant d'un accès et de la nécessité pour ce dernier d'assurer la continuité de son service. Par exemple, les délais ne seront pas nécessairement identiques selon qu'il s'agisse d'une baisse ou d'une hausse des tarifs intervenant dans la fourniture de la terminaison d'appel.
L'Autorité considère qu'il n'est pas envisageable de fixer a priori ces délais, l'appréciation du délai raisonnable devant se faire pour chaque cas d'espèce. Pour assurer la transparence nécessaire, chaque opérateur mobile déclaré puissant doit mettre en œuvre ce principe dans ses conventions.
Compte tenu du faible nombre d'opérateurs interconnectés avec les opérateurs mobiles d'outre-mer, l'Autorité n'estime pas nécessaire de renforcer les obligations de transparence et de non-discrimination par une obligation de publier une offre de référence.

5.4.3. Publication des principaux tarifs

L'Autorité considère qu'en l'état actuel du marché, au regard notamment de la situation outre-mer, il n'est pas nécessaire d'imposer la publication d'une offre de référence aux opérateurs mobiles déclarés puissants dans ces zones.
Conformément à l'article D. 307-III du CPCE, il est néanmoins justifié et proportionné que ces opérateurs publient sur leur site Internet leurs principaux tarifs relatifs à la terminaison d'appel vocal. Les opérateurs achetant une prestation de transit pour terminer des appels vers un des opérateurs concernés par la présente section pourront ainsi connaître la part de charges de terminaison dans le prix du transit. En outre, la connaissance de ces tarifs de gros peut être utile à des utilisateurs finals afin de mieux analyser les offres de détail proposées.

5.5. Obligations de séparation comptable
et de comptabilisation des coûts
5.5.1. Objectifs généraux

Les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts sont des obligations distinctes que peut imposer l'Autorité à un opérateur déclaré puissant sur un marché donné au terme des analyses de marché.
L'article L. 38-I (5°) du CPCE dispose que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des télécommunications électroniques peuvent se voir imposer, (...) [d'] isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ».
Le caractère intégré, la taille et le positionnement concurrentiel d'Orange Caraïbes et de SRR sur les marchés de la terminaison d'appel vocal sur leurs réseaux respectifs et sur les marchés de détails mobiles sous-jacents peuvent se traduire par des distorsions discriminatoires sur les marchés de gros et de détail, qui peuvent être mises sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
Par ailleurs, la mise en œuvre de l'obligation d'orientation des tarifs vers les coûts (cf. supra) imposées à ces deux opérateurs nécessite que l'Autorité dispose d'un référentiel fiable de coûts. Il est donc nécessaire d'imposer à ces opérateurs une obligation de comptabilisation des coûts.
Cette obligation est proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1 du CPCE, et en particulier les 2°, 3° et 4°. Cette obligation constitue le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de comportements anticoncurrentiels et de la mise en œuvre de l'obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants (cf. supra).
L'Autorité considère que l'imposition des obligations de comptabilisation et de séparation comptable aux autres opérateurs concernés par la présente décision ne serait en revanche pas proportionnée, la complexité de mise en œuvre de ces obligations n'apparaissant pas proportionnée au regard des positions respectives qu'occupent ces opérateurs (taille et part de marché) au sein des zones géographiques où ils sont présents. Le fait que la société Orange Réunion soit filiale du groupe France Télécom n'est pas de nature à remettre en cause cette conclusion qui dérive de la disproportion entre la petite taille de cette unité d'affaire et son positionnement concurrentiel d'une part et la complexité de mise en œuvre de ces obligations d'autre part.

5.5.2. Spécifications et principes

La comptabilisation des coûts devra notamment permettre :
― de disposer d'informations cohérentes entre opérateurs indispensables pour le contrôle tarifaire ;
― d'identifier l'activité réseau, et notamment les conditions d'utilisation des différentes ressources par les services internes et externes de l'opérateur.
La séparation comptable devra quant à elle permettre :
― de distinguer les activités de détail des activités de gros de l'opérateur mobile, selon un détail et un format rendu nécessaire pour le suivi des obligations liées à ce marché ;
― de déterminer des prix de transfert internes (encore appelés prix de cession), qui interviennent dans la vérification du respect de l'obligation de non-discrimination.
Le format du rapport des comptes répondra au besoin du suivi spécifique des obligations portant sur le marché de gros analysé. Il devra par ailleurs fournir à l'Autorité une vision suffisamment exhaustive pour lui permettre de s'assurer de la cohérence d'ensemble du dispositif comptable mis en place.
Au titre de ces obligations, et afin de respecter une cohérence entre opérateurs, l'Autorité dispose, en vertu de l'article D. 312 du CPCE, de la possibilité d'établir les spécifications du système de comptabilisation des coûts, ainsi que les méthodes de valorisation et les règles d'allocation des coûts. Elle précise par ailleurs le format et le degré de détail des comptes, pour permettre la vérification du respect des obligations de non-discrimination et de reflet des coûts, lorsqu'elles s'appliquent.
Afin d'assurer un degré d'information suffisant, les éléments pertinents du système d'information et les données comptables sont tenus à la disposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, à la demande de cette dernière.

5.5.3. Audits

Conformément à l'article L. 38-I (5°) du CPCE, dans la mesure où l'Autorité impose aux opérateurs précités une obligation de séparation comptable et comptabilisation des coûts, les comptes produits au titre des obligations comptables et les systèmes de comptabilisation des coûts sont audités annuellement par des organismes indépendants. Ces organismes sont désignés par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Cette vérification est assurée aux frais des opérateurs concernés. Les organismes désignés publient annuellement une attestation de conformité des comptes.
Un audit du système comptable est nécessaire pour en garantir la robustesse, la conformité avec les décisions de l'Autorité et la fiabilité des données comptables qui en découlent.
5.5.4. Spécifications et principes de comptabilisation des coûts actuellement en vigueur (rappel du périmètre des inducteurs pertinents de coûts)
Les opérateurs Orange Caraïbes et SRR sont aujourd'hui soumis à une obligation de comptabilisation des coûts. Les règles concernant les spécifications des systèmes de comptabilisation, les méthodologies de valorisation et d'allocation des coûts, ainsi que le format des comptes à produire que ces opérateurs doivent respecter sont spécifiées dans la décision n° 2007-0129 (28) de l'Autorité.
La présente décision n'a pas pour objet de revenir sur ces spécifications. L'Autorité indique simplement à ce stade que les règles en vigueur sont susceptibles d'évoluer notamment dans le cadre de la revue du périmètre des coûts pertinents auquel l'Autorité procédera ultérieurement (cf. supra).
Pour mémoire, l'un des choix arrêtés par l'Autorité dans ses décisions actuellement en vigueur fixant le détail des obligations comptables est de retenir, à ce stade de l'examen de la pertinence des différentes approches envisageables, la méthode des coûts historiques comme méthode de valorisation des actifs pertinente.
Par ailleurs, les principales règles régissant l'allocation des coûts aux prestations fournies par l'opérateur ― notamment la prestation de terminaison d'appel sont entre autres :
― l'allocation de l'intégralité des coûts (et des revenus) à l'ensemble des prestations techniques fournies par l'opérateur mobile (allocation dite des coûts complets distribués ou Fully Distributed Costs) ;
― la causalité. Il s'agit d'affecter les coûts d'un élément ou d'une activité en fonction de ce qui en est la « cause » c'est-à-dire, dans la pratique, en fonction de l'usage de cet élément ou de cette activité ;
― la non-discrimination. Cette obligation réglementaire se traduit par le fait que deux usages équivalents d'une même activité ou d'un même élément de réseau doivent se voir affecter des coûts équivalents. Par ailleurs, le coût d'utilisation d'un élément de réseau rapporté à l'unité d'œuvre adéquate (minute, appel, volume, etc.) est le même qu'il s'agisse de l'usage interne de l'opérateur (communications de détail) ou de l'usage par des opérateurs tiers (prestations d'interconnexion) ;
― l'auditabilité. Le système de comptabilisation des coûts est construit pour être auditable. A cet égard, le CPCE prévoit des audits du système de comptabilisation des coûts, à l'occasion desquels « le respect [des spécifications de comptabilisation des coûts établies par l'Autorité] est vérifié, aux frais de l'opérateur, par un organisme indépendant désigné par l'Autorité. Les organismes désignés publient annuellement une attestation de conformité des comptes » (art. L. 38).
Enfin, la décision susmentionnée spécifie que le coût sous-jacent à la fourniture de la terminaison d'appel vocal est exprimé en minutes, le volume en minutes constituant selon l'Autorité le principal inducteur de coûts de la majorité des éléments de réseau sollicités par la fourniture de la prestation de la terminaison d'appel vocal mobile.
L'Autorité spécifie les obligations de contrôle tarifaire qu'elle impose de manière cohérente avec les inducteurs de coûts qu'elle a retenus. Ainsi, l'encadrement tarifaire annuel ou pluriannuel de la prestation de terminaison d'appel vocal mobile est applicable, lorsqu'il est imposé à un opérateur, à un prix moyen de terminaison d'appel, exprimé en euros/minute. La prestation de terminaison d'appel est d'ailleurs à ce jour, dans les conventions d'interconnexion, tarifée principalement à la minute.
L'Autorité n'exclut pourtant pas que cette pratique, qui peut s'expliquer par des raisons historiques, puisse avoir vocation à être remplacée à moyen terme par une tarification ou la composante tarifaire forfaitaire au BPN, i.e. tarification à la capacité maximale de communications pouvant être terminées simultanément sur un réseau mobile et indépendante de la durée, verrait son poids relatif renforcé, voire deviendrait prépondérant. Une telle évolution pourrait être opportune compte tenu de la tendance prévalant sur les marchés de détail à développer des offres tarifaires forfaitaires ne reposant plus sur un incrément en minute. Une telle évolution pourrait donc éventuellement être accompagnée par une évolution de l'inducteur de coût retenu comme pertinent par l'Autorité pour la prestation de terminaison d'appel. En tout état de cause, cette évolution, si elle était mise en œuvre, le serait de façon graduelle et proportionnée aux contraintes techniques et économiques des opérateurs, aurait lieu au terme d'un processus de concertation avec l'ensemble des acteurs et ne saurait intervenir à court terme.
A titre incident, l'Autorité indique également qu'elle pourra être amenée, à moyen terme, à faire évoluer les spécifications de comptabilisation et de restitution des coûts, si le développement d'offres de convergence (telles que décrites en 2.1) et, de manière plus large, les évolutions des architectures des réseaux et des accès le requièrent. Dans ce cas, l'Autorité mettra en œuvre ces évolutions après une phase de concertation avec les opérateurs concernés.
Enfin, sans préjuger de l'approche qui pourrait être retenue sur ce point, l'Autorité s'interroge aujourd'hui sur le périmètre des coûts pertinents relatif au calcul de la terminaison d'appel vocal mobile. S'agissant de ce périmètre, l'Autorité n'exclut pas de le faire évoluer à terme de façon à mieux l'harmoniser avec celui retenu pour la terminaison d'appel fixe et à respecter ainsi une meilleure homogénéité des approches comptables entre les marchés fixes et mobiles.