3.1. Introduction
Dans le présent chapitre, l'Autorité examine la position des acteurs sur les marchés de gros identifiés au Chapitre 2, susceptibles d'être considérés comme pertinents au sens de l'article L. 37-1 du CPCE, c'est-à-dire les marchés de gros de la terminaison d'appel vocal vers les numéros mobiles individuels de chaque opérateur mobile visé dans la section 2.5.
En vertu de ce même article, un opérateur est réputé exercer une influence significative lorsqu'il « se trouve dans une situation équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
3.2. Analyse de la puissance de marché
des opérateurs mobiles
Au chapitre précédent, il a été indiqué que les marchés considérés étaient composés de la prestation de terminaison d'appel vocal sur chaque réseau individuel à destination des numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur le réseau de l'opérateur concerné, quelle que soit l'origine de l'appel (mobile, fixe, nationale ou internationale), et quelle que soit la technologie utilisée pour produire cette prestation (notamment, GSM ou UMTS). Ce marché inclut toutes les offres d'interconnexion vocales offertes par un opérateur mobile et permettant de terminer des appels vocaux sur ces numéros mobiles. Dans ce cadre, il convient de regarder si chaque opérateur mobile exerce une influence significative sur son marché de terminaison d'appel vocal.
Parmi les critères pertinents permettant de conclure à une influence significative ou à une absence d'influence significative, celui de la part de marché apparaît comme un critère essentiel (section 3.2.1). Toutefois, conformément à la jurisprudence tant nationale que communautaire et aux lignes directrices de la Commission qui, sur l'analyse du marché précitée, recommandent de « procéder à une analyse approfondie et exhaustive des caractéristiques économiques du marché pertinent avant de conclure à l'existence d'une puissance sur le marché » (§ 78), le critère de la part de marché ne saurait suffire à lui seul à caractériser la puissance d'un opérateur, d'où la nécessité d'analyser d'autres critères plus qualitatifs. Au cas d'espèce, l'analyse du contre-pouvoir des acheteurs sur les marchés apparaît comme un critère indispensable (section 3.2.2).
3.2.1. Eléments permettant de conclure à la présomption d'une puissance de chacun des opérateurs sur les marchés de terminaisons d'appels
3.2.1.1. Les opérateurs sont en situation de monopole
sur leur marché de terminaison d'appel
Chaque opérateur mobile dispose de 100 % de part de marché sur le marché de la terminaison d'appel vocal sur son propre réseau. En effet, lorsqu'un opérateur souhaite terminer un appel vers un client d'un autre opérateur, il ne dispose d'aucune autre solution de substitution à la prestation de terminaison d'appel de cet opérateur, seul ce dernier étant capable d'acheminer l'appel sur la dernière partie du réseau, jusqu'à son client.
Ainsi, dès lors qu'un opérateur est actif commercialement sur le marché de détail et qu'il a conquis des clients qui sont joignables par des clients d'autres opérateurs, cet opérateur assure bien la fourniture effective de prestations de terminaison d'appel vers ses numéros mobiles et dispose donc d'un pouvoir de marché (de monopole) sur le marché formé par l'ensemble de ces prestations.
3.2.1.2. De manière prospective, aucune concurrence potentielle
ne peut se développer sur un marché de terminaison d'appel
Il est techniquement impossible pour un opérateur d'entrer sur le marché en proposant une offre concurrente à celle de l'opérateur mobile pour terminer du trafic vocal sur le réseau de cet opérateur, ce qui est souligné par les lignes directrices de la Commission européenne comme emportant une présomption de puissance sur le marché.
L'Autorité considère qu'aucun élément d'ordre prospectif ne peut venir remettre en cause, à moyen terme, ce constat.
3.2.1.3. La terminaison d'appel
est une facilité essentielle
Enfin, pour l'ensemble des marchés des communications électroniques, la terminaison d'appel, en l'espèce vocal mobile, constitue un goulot d'étranglement, passage obligé pour tout opérateur tiers souhaitant acheminer des appels à destination des clients de l'opérateur concerné.
Pour Orange France, l'Autorité recourt à la notion de facilité essentielle sans procéder à une qualification juridique rigoureuse, et l'existence d'une facilité essentielle légitimerait, selon cet opérateur, la compétence du Conseil de la concurrence, réduisant de ce fait la pertinence d'une régulation ex ante.
L'Autorité note que le Conseil de la concurrence dans son dernier avis sur le sujet a de nouveau confirmé l'analyse de l'Autorité quant au caractère de facilité essentielle de la prestation de terminaison d'appel vocal mobile et préciser que cette situation appelait une action conjointe tant des autorités de concurrence que des autorités sectorielles :
« La correction de ce type de déséquilibre peut être assurée de façon optimale par une combinaison du droit commun de la concurrence et des obligations qu'il est possible d'imposer au titre du droit sectoriel. En premier lieu, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les prestations de terminaison d'appel présentaient les caractères d'une facilité essentielle (avis n° 05-A-10 du 11 mai 2005, point 26). » Point 21 de l'avis 07-A-05 susvisé.
3.2.1.4. Conclusion
Au bilan, chaque opérateur mobile ayant ouvert une activité commerciale se trouve en situation de monopole sur le marché de la terminaison d'appel sur son propre réseau, dès lors que seul cet opérateur en maîtrise les conditions de fourniture. Même s'il existe une présomption forte de puissance du fait d'une part de marché égale à 100 % et d'une absence de concurrence potentielle, il est nécessaire, conformément aux lignes directrices précitées, de procéder à une analyse plus fine des caractéristiques économiques des marchés analysés.
Dans ce cadre, l'évaluation du contre-pouvoir d'acheteur dont pourrait bénéficier l'opérateur acheteur ou le consommateur est un élément important qui permet de caractériser le degré de puissance de l'opérateur et de comprendre si ce dernier peut effectivement agir indépendamment de la demande et des concurrents.
3.2.2. Examen des contre-pouvoirs d'acheteurs
3.2.2.1. Absence de contre-pouvoir des acheteurs
de terminaison d'appel sur le marché de gros
3.2.2.1.1. Pour un opérateur (fixe ou mobile), répondre à une hausse de la terminaison d'appel d'un opérateur
en augmentant sa propre terminaison d'appel ne constitue pas un contre-pouvoir d'acheteur efficace
Si un opérateur décide d'augmenter unilatéralement son tarif d'interconnexion, les autres opérateurs peuvent répliquer immédiatement en procédant à une hausse du même ordre de manière à équilibrer globalement les flux financiers d'interconnexion entrants et sortants.
Une telle réplique, qui pourrait constituer un véritable contre-pouvoir d'acheteur sur le marché de gros (en stérilisant les effets de la hausse chez l'opérateur ayant augmenté sa terminaison d'appel le premier), reste cependant inenvisageable dès lors que l'opérateur acheteur est régulé et difficile à mettre en œuvre quand les prestations acquises ne sont pas équivalentes (terminaison d'appel mobile contre terminaison d'appel fixe), ou encore quand les volumes de terminaison d'appel en cause ne sont pas symétriques.
Cette possibilité ne constitue donc pas un contre-pouvoir d'acheteur de nature à influer sur la position d'un opérateur sur sa terminaison d'appel et poserait de plus des problèmes concurrentiels néfastes pour le consommateur final (cf. 4.1).
3.2.2.1.2. L'opérateur (fixe ou mobile) de l'appelant ne dispose pas de moyens de représailles crédibles vis-à-vis de l'opérateur mobile de l'appelé dans la fixation du tarif de terminaison d'appel vocal mobile
Deux façons d'exercer un éventuel contre-pouvoir peuvent être mises en exergue pour empêcher l'opérateur mobile de l'appelé de fixer un tarif de terminaison élevé :
― renoncer, ou menacer de renoncer, à l'achat de terminaison d'appel vers les clients de cet opérateur, ce qui ne permettrait plus aux clients de ce dernier d'être joints par les clients raccordés par l'acheteur. Cela suppose toutefois, inversement pour l'acheteur, de renoncer à offrir à ses propres clients sur le marché de détail l'acheminement des appels vers cet opérateur ;
― augmenter, ou menacer d'augmenter, les tarifs de détail des appels vers cet opérateur, de façon à diminuer le volume de trafic acheminé vers ce dernier, et donc à baisser les revenus de terminaison d'appel de ce dernier, ou à le faire paraître sur le marché de détail comme un réseau où il est « cher » d'être appelé, ce qui pourrait en théorie dissuader les utilisateurs finaux de souscrire aux services de cet opérateur ou inciter ceux qui y ont déjà souscrit à changer d'opérateur.
La menace consistant à renoncer à l'achat de terminaison d'appel constitue un contre-pouvoir, mais qui ne s'exerce, par définition, que préalablement à l'ouverture des numéros dans le réseau de l'opérateur acheteur, lors des négociations précédant la signature de la convention d'interconnexion qui vient spécifier contractuellement les conditions techniques et financières de la fourniture des prestations de terminaison d'appel par l'opérateur mobile les vendant. Dès lors que les numéros sont ouverts, que la convention d'interconnexion a été signée entre les parties et que la prestation de terminaison d'appel est effectivement achetée dans les conditions précisées par cette convention, l'éventuel contre-pouvoir dont l'opérateur acheteur pouvait disposer disparaît, notamment car l'opérateur acheteur s'est maintenant engagé vis-à-vis de son propre client à commercialiser de telles communications. Sa capacité à modifier unilatéralement ce tarif est restreinte et associée à des coûts de transaction élevés.
Au demeurant, l'opérateur en charge de la fourniture du service universel ne peut exercer une telle menace, ayant l'obligation réglementaire de rendre accessible l'ensemble des numéros du plan national de numérotation à ses clients et étant donc conduit à acheter les prestations de terminaison d'appel des opérateurs sans pouvoir exercer de contre-pouvoir d'acheteur.
Quant à la possibilité de mettre en œuvre des stratégies de différenciation tarifaire à l'encontre d'un opérateur mobile pratiquant un tarif de terminaison d'appel vocal jugé élevé, l'Autorité estime qu'une telle stratégie se révèle inefficace et ne permet pas d'exercer un contre-pouvoir d'acheteur effectif sur cet opérateur.
En principe il est, en effet, concevable que l'appelant puisse exercer un contre-pouvoir d'acheteur indirect, par le biais du marché de détail, en différenciant les prix des appels vers le réseau facturant une terminaison d'appel plus élevée que celle pratiquée par les autres opérateurs sur le même marché. Dans ce sens, le réseau fixant un prix de terminaison significativement plus élevé pourrait voir ses volumes entrants réduits du fait que le client final le percevrait comme un réseau cher à appeler.
Une telle différenciation tarifaire, génératrice d'une « contrainte de prix indirecte » sur le marché de gros par le biais du marché de détail (indirect pricing constraint), reste cependant d'un maniement difficile et ses effets sur l'opérateur mobile de destination assez limités, pour plusieurs raisons. Tout d'abord, elle implique que l'opérateur modifie son plan tarifaire de détail afin de tenir compte des variations de terminaison d'appel sur le marché de gros. De telles modifications sont plus compliquées à mettre en œuvre pour les offres existantes que pour les nouvelles offres proposées par l'opérateur et comportent un risque d'entraîner, conformément aux dispositions de l'article L. 121-84 du code de la consommation, la résiliation sans pénalité par les consommateurs des contrats existants pour lesquels les conditions contractuelles sont modifiées. Par ailleurs, pour qu'une pratique de différenciation puisse permettre à l'opérateur appelant d'exercer effectivement un contre-pouvoir sur l'opérateur appelé, il faut que le client final soit suffisamment sensible à la différenciation tarifaire, ainsi que conscient du réseau appelé. Or, ainsi que le Conseil de la concurrence l'a indiqué dans son avis 07-A-01 (§ 11) (14), « (...) l'appelant n'a pas toujours connaissance du réseau de la personne qu'il appelle (l'appelé). Si des blocs de numéro ont été initialement attribués à chaque opérateur, d'une part, cette répartition n'est généralement pas connue des consommateurs et, d'autre part, le développement de la portabilité des numéros (plus avancée dans les DOM) rend encore plus difficile l'identification du réseau de l'appelé par l'appelant. Le coût élevé des appels à destination d'un réseau en particulier risque donc d'être découvert par l'appelant a posteriori, et demeure sans effet sur l'élasticité de la demande et le volume des appels à destination du réseau en cause (...) »
Ainsi, l'Autorité relève tout d'abord que les stratégies de différenciation tarifaire, lorsqu'elles consistent à répercuter au détail des écarts significatifs de tarifs de gros de terminaison d'appel, n'ont pas d'effet négatif notable sur le comportement des consommateurs appelant les clients de l'opérateur mobile considéré. En effet, si ces derniers disposent initialement de la possibilité de choisir le plan tarifaire qui optimise leur consommation, ce choix devient très vite contraint par les coûts qu'ils peuvent subir en cas de changement d'opérateur et en tout état de cause les études dont dispose l'Autorité ne font pas apparaître que les prix d'appels off-net constituent un facteur de changement d'opérateur. Surtout, il n'existe pas à la connaissance de l'Autorité de plan tarifaire opérant, par-delà l'existence de tarifs off-net, une distinction entre opérateurs appelés et ayant permis à cet opérateur d'exercer un contre-pouvoir d'acheteur, i.e. de réussir à négocier ou obtenir une baisse des prix de terminaison d'appel vocal. L'Autorité note ensuite qu'en vertu du principe du calling party pays, les appelés n'ont pas conscience des effets néfastes pour leurs correspondants d'une telle stratégie de différenciation (cf. section 3.2.2.2).
Enfin, outre la forte ponction de ses propres clients, la mise en place d'une différenciation tarifaire par l'opérateur de l'appelant contribue à brouiller la lisibilité (15) tarifaire de ses offres et à en réduire de fait l'attractivité commerciale. Ainsi, une stratégie de différenciation tarifaire, loin de pénaliser l'opérateur de destination en le faisant apparaître comme un réseau cher à appeler, emporte plutôt des effets négatifs sur l'opérateur qui la mettrait en place, lequel, anticipant de tels effets, peut être amené à renoncer à une telle différenciation pour préserver l'attractivité de ses offres.
En conclusion, l'Autorité considère que les possibles stratégies de différenciation tarifaire mises en place par les opérateurs (fixes ou mobiles) à l'encontre de l'opérateur mobile de terminaison ne sont pas un moyen effectif d'exercer un contre-pouvoir d'acheteur sur cet opérateur.
S'agissant enfin de l'utilisation des mécanismes de « hérissons », qui pourrait constituer un moyen (spécifique à la terminaison d'appel mobile) mis en œuvre par l'opérateur acheteur pour exercer un contre-pouvoir sur l'opérateur de terminaison, l'Autorité considère que l'utilisation de « hérissons » n'exerce désormais plus qu'une pression marginale sur le niveau de la charge de terminaison d'appel (notamment pour les mêmes raisons que celles avancées dans la section 2.3.2).
L'Autorité note que cette absence de contre-pouvoir effectif est manifeste sur l'ensemble des marchés de terminaison d'appel vers numéro mobile, comme a pu le souligner le Conseil de la concurrence dans ses avis n° 04-A-17 (16), 06-A-05 (17) et 07-A-01 (18).