3.2. L'octroi d'un droit exclusif (art. 3 [2°])
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c'est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.
Ce droit résulte d'un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d'intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.
Ce texte doit être antérieur au contrat.
Les conditions pour admettre la validité d'un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu'en bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005) sont les suivantes.
Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l'exercice d'une mission d'intérêt économique général confiée au contractant :
- lorsque sont en cause des services d'intérêt économique général (SIEG), c'est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d'intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (6) (ex. : services de réseaux de transports, d'énergie ou de communication) ;
- lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n'est pas en mesure d'accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.
Dans les autres cas, la dérogation à l'application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d'établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d'intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l'objectif qu'elles visent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.
Conformément à l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu'à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique général justifiant l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s'il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l'article 82 du traité CE et de l'article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.