b) Sur la nature juridique de l'offre de reversement
Un certain nombre de contributions à la consultation publique montre que l'absence de précision quant à la nature juridique de l'offre de reversement est porteuse de confusion (diversité d'interprétations). Certains opérateurs analysent les caractéristiques des diverses modalités juridiques pouvant correspondre à la prestation de reversement (mandat de domiciliation de paiement, commissionnement, affacturage, achat-revente, etc.) et leurs interactions éventuelles avec le droit bancaire ou la responsabilité de l'opérateur de boucle locale dans le contrôle déontologique des contenus accessibles par les numéros SVA.
La crainte majeure de ces opérateurs réside dans l'interprétation possible de la relation commerciale en une relation d'achat-revente, modèle qui remettrait en cause certains éléments caractéristiques de la chaîne de valeur SVA : le mode de fixation des tarifs de détail et le schéma d'interconnexion indirecte. Dans ce schéma-là, France Télécom, en tant que revendeur des services SVA achetés aux opérateurs tiers, serait en mesure de fixer elle-même les tarifs de détail, ce qui conduirait à une situation de monopole de fait sur les SVA fournis au départ de sa boucle locale. Ce modèle créerait, selon ces opérateurs, un risque majeur d'augmentation des tarifs de détail et une détérioration de la lisibilité tarifaire, au détriment des consommateurs. D'après ces opérateurs, la revente des SVA par France Télécom conduirait également à la disparition de l'activité d'intermédiaire de collecte exercée par l'opérateur attributaire ou le gestionnaire technique du numéro SVA, et qui n'aurait plus de contrôle sur l'ouverture des numéros et la fixation des tarifs au départ de la boucle locale de France Télécom.
Des opérateurs analysent également les qualifications actuelles de la prestation de facturation pour compte de tiers de France Télécom. Un rappel historique de la création de cette prestation montre que la prestation est en réalité constituée de deux offres selon le niveau tarifaire du palier SVA associé. Tout d'abord, l'offre de facturation pour compte de tiers créée en 1998 pour les services à paliers bas et intermédiaires (dits SCP) permet la facturation et le recouvrement pour compte de tiers, France Télécom émettant les factures en son nom et pour son compte et réunissant de manière indifférenciée l'ensemble des appels SVA associés à ces paliers sur le deuxième volet de sa facture de détail. Les créances lui étant propres, France Télécom facture et recouvre les créances, puis reverse une partie des sommes facturées aux fournisseurs de SVA par le biais des intermédiaires opérateurs de collecte. Par la suite, la prestation de facturation pour compte de tiers a été complétée en 2001 par une offre distincte réservée aux services à paliers élevés (dits SRP) et aux services de renseignements téléphoniques, pour laquelle France Télécom facture au nom et pour le compte des opérateurs tiers et édite les appels SVA associés à ces paliers tarifaires sur un troisième volet de sa facture de détail. Dans cette modalité, les créances appartenant aux opérateurs tiers, France Télécom a décidé de mettre en place un système de mandat de facturation pour compte de tiers en mode « non-ducroire » et sans recouvrement, les créances étant distinguées dans sa comptabilité afin de respecter le droit bancaire en matière d'encaissement de créances pour le compte de tiers.
Un opérateur précise que l'utilisation du terme de « nouvelle offre » pour qualifier l'offre de reversement tout en précisant qu'une telle offre existe déjà pour les paliers bas et intermédiaires (SCP), dont la qualification contractuelle de facturation pour compte de tiers existe depuis 1998, est source de confusion. Selon lui, l'offre de reversement revient à renommer l'offre technique de facturation pour compte de tiers pour les paliers bas et intermédiaires (SCP) sans en changer la nature puisque France Télécom continuera à facturer et à recouvrer les créances facturées en son nom, sur le deuxième volet de sa facture de détail, tout en étendant ce mécanisme à l'ensemble des SVA. L'opérateur en conclut que l'offre de reversement ne peut pas être considérée comme entièrement nouvelle, puisqu'elle adapte une offre existante, tout en supprimant concomitamment son offre de facturation pour compte de tiers dédiée aux services à paliers élevés (SRP) et de renseignements téléphoniques.
Un autre opérateur considère enfin que l'offre de reversement préconisée par l'Autorité peut être interprétée comme étant une offre de commissionnement, par laquelle France Télécom émet et recouvre des créances en son nom et pour son compte : il n'y a notamment pas de recouvrement pour le compte de tiers. L'offre de reversement de France Télécom, qui comprend un certain nombre de prestations (facturation, publication des tarifs dans ses grilles de détail, encaissement, recouvrement, reversement d'une partie des sommes facturées, etc.), constitue l'ensemble des opérations que France Télécom réalise en tant que commissionnaire, tout en suivant les instructions données par le commettant, qui se trouve être l'opérateur de collecte ou le fournisseur du SVA. Ce schéma juridique maintient le mécanisme actuel de fixation des tarifs de détail par le fournisseur du SVA, dans le respect des paliers définis par le plan public de numérotation et des grilles tarifaires éventuellement définies par les opérateurs.
L'Autorité précise que la présente décision ne remet aucunement en cause le système de fixation des tarifs de détail des SVA au départ de la boucle locale de France Télécom ou encore le schéma habituel d'interconnexion indirecte, décrits dans la décision n° 2007-0213 de régulation symétrique. En particulier, l'Autorité rappelle qu'une des caractéristiques majeures des services à valeur ajoutée réside dans la mise en oeuvre de deux prestations techniques distinctes mais fournies conjointement, d'une part, l'acheminement de la communication téléphonique à destination de la plate-forme technique qui héberge l'éditeur de contenu et, d'autre part, la fourniture du contenu du service lui-même. En conséquence, France Télécom et le fournisseur de services participent à la fixation du tarif de détail. Dans la pratique, c'est le fournisseur de services qui, directement ou via son intermédiaire de collecte, informe France Télécom du tarif de détail associé à sa demande d'ouverture de numéro SVA, sous réserve du respect du plan public de numérotation et de la grille de paliers tarifaires proposée par France Télécom.
c) Sur l'absence alléguée d'analyse de marché
Un certain nombre d'acteurs critiquent l'absence d'analyse du marché de détail des services à valeur ajoutée. Des fournisseurs de services considèrent ainsi que le projet est illégal dans la mesure où il détourne les principes de la procédure de régulation ex ante et est contraire aux objectifs visés.
La plupart des opérateurs observe cependant que les chiffres de l'Autorité confirment la puissance de France Télécom sur les marchés en amont et en aval au départ d'appel vers les services à valeur ajoutée. Des fournisseurs de services et un opérateur de boucle locale considèrent que l'association de la prestation de reversement à la prestation de départ d'appel est erronée.
L'Autorité confirme que la prestation de reversement est bien une prestation associée au marché de gros du départ d'appel, dont l'analyse de marché a été réalisée en 2005 dans sa décision n° 2005-0571, en ce qu'elle permet la commercialisation par France Télécom des services à valeur ajoutée d'un éditeur de contenu. L'Autorité dispose, en vertu de l'article D. 303 du CPCE, de la possibilité de réexaminer les obligations imposées à France Télécom sans refaire une analyse de la délimitation du marché ou de la puissance d'un acteur sur le marché concerné. Elle n'enfreint en aucun cas la procédure de régulation ex ante, la Commission européenne n'ayant par ailleurs noté aucune incompatibilité avec le droit européen.
L'Autorité précise enfin que le marché de détail sur lequel les éditeurs de contenus contractualisent avec les fournisseurs de services de communications électroniques, marché sur lequel France Télécom exerce son activité via son unité d'affaires « Distribution et rémunération des services en ligne » (connue sous le nom d'Audiotel) et détient vraisemblablement une position dominante, n'est pas un marché listé dans la recommandation sur les marchés pertinents de la Commission européenne et devant obligatoirement faire l'objet d'une analyse de l'Autorité. Par ailleurs, l'Autorité dispose de la possibilité d'étendre cette liste si elle le juge nécessaire. Au cas d'espèce, l'Autorité ne considère pas qu'il soit nécessaire d'envisager de déclarer ce marché pertinent au sens des articles L. 37-1 et suivants du CPCE. Ce marché n'est pas caractérisé par la présence de fortes barrières à l'entrée et le droit commun de la concurrence a la capacité de sanctionner d'éventuels abus de position dominante, en s'appuyant le cas échéant sur les obligations sectorielles mises en place sur les marchés amont et notamment sur l'obligation de séparation comptable imposée à France Télécom en vertu de sa puissance sur le marché du départ d'appel.
d) Sur les risques liés aux obligations imposées à l'offre
de reversement de France Télécom
La plupart des acteurs considère qu'il est nécessaire d'imposer une obligation d'orientation vers les coûts sur l'offre de reversement de France Télécom plutôt qu'une obligation de pratiquer des tarifs non excessifs. Alors qu'un acteur souhaite que l'Autorité définisse précisément un niveau de marge maximal pour qualifier les taux de rétention non excessifs de France Télécom, plusieurs fournisseurs de services craignent l'augmentation des coûts actuels liés aux services à paliers bas et intermédiaires (SCP) pour lesquels France Télécom a annoncé que les équilibres économiques ne seraient pas modifiés à l'ouverture de son offre. Ils craignent également une possible inflation du taux de 12 % annoncé par France Télécom pour les services à paliers élevés et les services de renseignements téléphoniques. Plusieurs opérateurs estiment d'ailleurs que le taux de 12 % constitue une marge trop élevée pour France Télécom, qui ne tient pas compte de l'économie substantielle qu'elle va réaliser en supprimant la chaîne de facturation chère et inefficace liée à la production du troisième volet de facturation de détail, et dont elle sera la seule à bénéficier. Par ailleurs, certains opérateurs rappellent les résultats d'une étude évaluant le taux d'impayés réel de France Télécom à 1 % du chiffre d'affaires contre 7 % en moyenne pour les opérateurs alternatifs.
Plusieurs opérateurs estiment que l'appréciation du caractère non excessif des tarifs de France Télécom en comparaison avec les taux moyens pratiqués par les opérateurs de boucle locale français est inappropriée du fait de la situation particulière de France Télécom, son expérience et ses économies d'échelle. Ils estiment plus adaptée la comparaison avec les opérateurs historiques européens, dont l'analyse montre l'application systématique du principe d'orientation vers les coûts et l'observation de taux variant en moyenne de 2 à 9 % selon la nature exacte de la prestation, celle-ci incluant généralement le recouvrement, mais excluant la modalité « ducroire » de garantie de paiement dans le cas de l'opérateur historique espagnol. Selon eux, l'absence d'orientation vers les coûts rend par essence les taux inflationnistes, certains opérateurs de boucle locale français appliquant dès aujourd'hui des taux supérieurs à 12 %.
Deux fournisseurs de services considèrent qu'il est indispensable de permettre le réexamen des taux afin de tenir compte de l'existence éventuelle de moyens de contrôle des impayés ou de réduction de certains coûts. L'un d'entre eux précise en particulier que l'application d'un taux unique quel que soit le risque d'impayés risque d'entraîner une baisse du contrôle déontologique des contenus. Selon lui, une personnalisation des taux par opérateur selon son niveau réel d'impayés serait le meilleur critère, à défaut la mise en place de taux différenciés selon la typologie de service ou a minima des taux proportionnels au niveau du palier tarifaire associé au SVA.
Enfin, plusieurs acteurs considèrent qu'il n'est pas proportionné que l'une des prestations connexes au départ d'appel soit simplement soumise à une obligation de pratiquer des tarifs non excessifs alors que la prestation principale de départ d'appel reflète les coûts.
France Télécom considère à l'inverse que l'obligation de pratiquer des tarifs non excessifs est suffisante et proportionnée du fait, d'une part, du principe de partage de la valeur, défini dans la décision de régulation symétrique n° 2007-0213 et, d'autre part, à cause de l'extension des obligations de comptabilisation et de séparation comptable aux activités en aval de sa prestation de reversement.
Les obligations de non-discrimination et de séparation comptable imposées à France Télécom sont quant à elles jugées inadaptées par plusieurs opérateurs. Pour certains, la non-discrimination n'est pas une obligation nouvelle puisqu'elle s'applique à tous les opérateurs, dont France Télécom depuis l'adoption de la décision n° 2007-0213. Les opérateurs sont surtout dubitatifs quant à la pertinence de l'obligation de séparation comptable du fait de l'intégration verticale de France Télécom de sa boucle locale à sa branche de détail Audiotel, dont les informations de comptabilisation des coûts ne seront disponibles qu'a posteriori et dans la pratique analysées par l'Autorité jusqu'à 18 mois plus tard. Plusieurs opérateurs considèrent par ailleurs que l'opacité des offres sur mesure de France Télécom sur le marché de détail des SVA tout comme l'exclusivité de certaines fonctionnalités techniques de l'offre de détail Audiotel sont d'autres facteurs de discrimination sur lesquels l'Autorité n'a aucune visibilité.
L'Autorité récuse l'argument selon lequel elle ne pourrait pas appliquer des remèdes différenciés pour une prestation principale et une de ses prestations connexes, afin de respecter les objectifs de proportionnalité des remèdes.
Elle considère que l'obligation de pratiquer des tarifs non excessifs appliquée à la prestation de reversement de France Télécom est proportionnée par rapport à l'obligation de pratiquer des tarifs raisonnables imposée par la décision n° 2007-0213 du fait du principe de partage de la valeur, lié à la nature même des SVA, dont la production de valeur ajoutée n'est justement pas possible sans la conjonction des deux parties (opérateur départ et fournisseur du SVA). La présente décision complète le caractère « raisonnable » défini par la décision n° 2007-0213 applicable à l'ensemble des opérateurs départ, du fait de la situation particulière de France Télécom, et ajoute que le taux doit refléter l'apport de chaque acteur dans la création de valeur ajoutée. L'Autorité précise à nouveau que le caractère non excessif pourra être examiné notamment à l'aune du niveau des taux habituellement appliqués sur le marché français, voire de comparaisons internationales pour des prestations comparables, tout en sachant que la comparabilité de telles offres reste sujette à caution en matière de SVA.
L'Autorité a jugé dans sa décision de régulation symétrique n° 2007-0213 que « sous réserve du respect des principes de non-discrimination et d'objectivité, l'[...] obligation [de faire droit aux demandes raisonnables de reversement] n'exclut pas que des taux différents puissent le cas échéant être mis en place en fonction par exemple de la typologie des services, de leur contenu ou du niveau des impayés ». L'Autorité constate que l'évolution des impayés selon le niveau des paliers est bien un critère objectif de différenciation des taux. Ainsi, un étalement des taux de rétention pourrait ainsi être mis en oeuvre, comme cela fut le cas lors de la création par France Télécom de son offre initiale de facturation pour compte de tiers pour les paliers bas et intermédiaires (SCP).
En réaffirmant dans sa décision l'obligation de non-discrimination imposée à l'offre de reversement de France Télécom, l'Autorité vise à renforcer de manière proportionnée le niveau de contrôle adapté à l'enjeu de la puissance de France Télécom.
L'imposition de cette obligation de non-discrimination au titre de l'article L. 38, en sus de l'imposition au titre de l'article L. 34-8-III, est nécessaire pour permettre l'articulation de l'obligation de transparence de l'article L. 38 afin de pouvoir imposer l'obligation de publier une offre de référence et la mise en place d'une obligation de séparation comptable au titre du même article (cf. infra).
Elle permet ainsi d'imposer à France Télécom une obligation de transparence qui s'applique à elle au travers de la publication d'une offre de référence et de la communication à l'Autorité des conventions ou avenants portant sur l'offre de reversement. L'obligation de non-discrimination permet également à l'Autorité d'imposer les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable des activités de sa branche de détail Audiotel, obligations dont les bénéfices en termes de régulation ont été mentionnés supra.
e) Sur la levée de l'obligation de fournir une prestation de facturation
pour compte de tiers par France Télécom
Un acteur considère que la disparition complète de la facturation pour compte de tiers telle qu'elle est appliquée aujourd'hui pour les services à paliers élevés (SRP) et les services de renseignements téléphoniques conduit à imposer un système unique basé sur un taux d'impayé globalisé, conduisant à la perte de maîtrise des coûts par les opérateurs de collecte et les fournisseurs de services. Selon lui, les opérateurs doivent pouvoir choisir entre une offre de reversement et une offre de facturation pour compte de tiers (sans recouvrement), selon le modèle économique et les impayés réellement associés à leur offre de services.
Plusieurs fournisseurs de services souhaitent le maintien de la prestation actuelle de facturation pour compte de tiers appliquée aux paliers élevés et aux services de renseignements téléphoniques, dans la mesure où cette prestation est considérée depuis toujours comme indispensable à l'offre d'interconnexion et d'accès permettant la commercialisation des SVA.
De plus, selon plusieurs opérateurs et fournisseurs de services, aucune justification n'a été fournie par l'Autorité ni par France Télécom pour expliquer l'impossible coexistence des deux systèmes. Un opérateur souhaite que France Télécom fournisse des justificatifs détaillant les coûts en cas de coexistence des deux systèmes, tout en rappelant que l'offre technique de reversement existe dans la pratique depuis de nombreuses années pour les services à paliers bas et intermédiaires (SCP), sans problème de compatibilité entre systèmes de facturation ni de conflit avec la législation bancaire en vigueur. Selon cet opérateur, France Télécom aurait déjà pu étendre ce système à l'ensemble des paliers tarifaires, comme le proposent tous les autres opérateurs de boucle locale.
France Télécom fournit dans sa contribution à la consultation publique un certain nombre d'éléments de réponse aux critiques précédentes. En cas de coexistence de l'offre actuelle de facturation pour compte de tiers (sans recouvrement et avec un troisième volet) avec l'offre de reversement (avec recouvrement et un deuxième volet), France Télécom devra réaliser de nombreux développements dont le coût est important et, selon elle, leur réalisation nécessitera le décalage d'une année a minima du lancement de l'offre de reversement, à la fin 2008. D'une part, France Télécom devra adapter ses systèmes de facturation de gros et de détail afin de permettre que les détails de communications SVA figurent sur le deuxième ou le troisième volet de facturation selon la modalité de facturation choisie par l'opérateur de collecte ou le fournisseur de SVA. D'autre part, France Télécom devra adapter ses systèmes d'information dédiés à l'encaissement de créances pour compte de tiers afin de se conformer aux normes bancaires en vigueur en cas de maintien de l'offre de facturation pour compte de tiers dédiée aux services à paliers élevés. Selon France Télécom, la coexistence des deux systèmes remettrait en cause l'objectif de protection du consommateur à cause de l'aggravation prévisible des problèmes de transparence liés aux factures de détail. De plus, la majorité des clients de la prestation de facturation pour compte de tiers de France Télécom ayant annoncé une préférence pour une offre complète de facturation et de recouvrement de l'ensemble des SVA, France Télécom considère qu'une prestation de facturation pour compte de tiers des services à paliers élevés maintenue pour un nombre limité de clients verrait ses coûts augmenter de manière significative (à plus de 20 % au lieu de 5 % actuellement). France Télécom observe qu'en cas de diminution importante du volume de factures émises avec un troisième volet les coûts fixes de la prestation (chaîne de facturation et personnel dédiés) ne seraient réduits que de 20 %. Le principe d'orientation vers les coûts actuellement appliqué à cette offre conduirait à l'augmentation mécanique des tarifs de cette offre : la prestation de facturation pour compte de tiers deviendrait rapidement économiquement non rentable pour les opérateurs tiers, surtout en cas de distinction par service. Ainsi, si certains services concernent un petit nombre de consommateurs pour un nombre d'appels limité mais de durée importante, d'autres ciblent une large clientèle pour des appels courts et épisodiques ; ces derniers génèrent ainsi par nature un beaucoup plus grand nombre de micro-factures que les premiers.
L'Autorité rappelle qu'elle a toujours annoncé que la prestation de facturation pour compte de tiers était transitoire et, ainsi qu'elle l'a écrit dans sa décision symétrique n° 2007-0213, elle considère qu'une offre de reversement est une prestation plus adaptée au développement des SVA et davantage bénéfique aux consommateurs, notamment en termes de lisibilité. De plus, l'Autorité précise que l'ensemble des acteurs clients de l'offre de facturation pour compte de tiers a été associé au processus d'évolution des offres de gros de France Télécom et que la plupart des opérateurs n'a pas exprimé de réserve concernant le calendrier de mise en oeuvre lors des réunions multilatérales. Bien que le processus d'évolution de la régulation ne soit pas encore achevé, l'Autorité considère qu'il est indispensable que les acteurs du marché des SVA envisagent au plus tôt l'ensemble des aspects techniques et contractuels liés à une évolution des offres de France Télécom.
L'Autorité considère au final qu'il n'est pas raisonnable d'imposer à France Télécom le maintien d'une offre de facturation pour compte de tiers des services à paliers élevés dès lors qu'une offre de reversement complète est disponible pour l'ensemble des SVA et qu'elle respecte les obligations imposées par la présente décision. En effet, l'importance des développements à réaliser en cas de coexistence des deux offres et de mise en conformité avec la législation bancaire en vigueur risquent de repousser le lancement de l'offre de reversement d'un délai inacceptable, tout en rendant l'offre actuelle de facturation pour compte de tiers des services à paliers élevés de facto bien plus chère. En outre, le maintien des deux prestations contreviendrait aux objectifs généraux de l'Autorité édictés dans l'article L. 32-1-II du CPCE et notamment ses alinéas 3°, concernant la promotion de l'investissement efficace, et 12° concernant la transparence tarifaire pour le consommateur. L'Autorité juge ainsi que la coexistence des deux offres induirait in fine des investissements inefficaces. A l'inverse, la suppression de la facturation pour compte de tiers actuelle pour les services à paliers élevés, en mettant fin au troisième volet de facturation de détail de France Télécom, ne peut être que bénéfique en termes de lisibilité tarifaire au consommateur.
f) Sur les autres demandes
Plusieurs acteurs critiquent les conditions tarifaires et techniques différenciées annoncées par France Télécom, concernant la prestation de départ d'appel selon l'origine du trafic au départ de ses clients RTC ou de ses clients VoIP. Selon un fournisseur de services, l'application d'un tarif de gros plus élevé pour le départ d'appel en provenance des clients VoIP de France Télécom risque d'entraîner une inflation des tarifs de détail en compensation de la dégradation des marges sur le marché de gros. Selon un opérateur, France Télécom remet en cause unilatéralement les conditions tarifaires et techniques de ses conventions d'interconnexion en ne respectant pas l'obligation de livraison du trafic selon la capillarité de l'opérateur de collecte, et ce indépendamment de la technologie de l'appelant. Selon cet opérateur, France Télécom doit continuer à livrer le trafic en provenance de ses clients dans les mêmes conditions techniques pour une même origine de numérotation. Dans le cas contraire, France Télécom viole le principe de neutralité technologique qui ne distingue pas l'acheminement de trafic en fonction du mode technique de production de celui-ci.
L'Autorité entend rappeler qu'il ne s'agit pas dans la présente décision de juger des caractéristiques d'une offre particulière de France Télécom, mais bien d'imposer des obligations à cette offre. Elle précise toutefois qu'elle promeut bien le principe de neutralité technologique et que l'offre de reversement au départ de la boucle locale fixe de France Télécom doit respecter les mêmes obligations quelle que soit l'origine de l'appel.
Une association s'inquiète des risques de dérives liées à une offre de reversement incluant le recouvrement, l'application de la directive « service universel » empêchant selon lui l'usage de la coupure de ligne en cas de non-paiement (dit recouvrement coercitif), sauf en cas de retard ou de défaut de paiement persistants. Elle rappelle ainsi l'importance de la protection du consommateur dans un secteur où les fraudes sont nombreuses. Elle craint par ailleurs que l'offre de reversement dilue la responsabilité de l'éditeur du service concernant le contrôle déontologique du contenu et estime que l'usage des SVA doit être limité aux transactions d'une valeur maximale de 5 euros.
L'Autorité souligne que, tout comme sa décision symétrique n° 2007-0213, la présente décision n'a aucun impact sur les relations de détail entre France Télécom et ses clients, France Télécom étant toujours soumise aux mêmes règles et obligations en ce qui concerne ses contrats et ses actions au détail. En l'occurrence, une fois son offre de reversement mise en place, France Télécom facturera et recouvrera l'ensemble des SVA de la même façon qu'elle le fait actuellement pour les siens propres. Par ailleurs, l'Autorité est consciente des problématiques soulevées, notamment celle de protection du consommateur, et renvoie pour cela aux travaux symétriques qu'elle mène sur le sujet,
Décide :