Article (Circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité)
2. Les relations commerciales
En imposant un certain nombre de conditions particulières à la publicité, la loi précise la marge de discussion des opérateurs.
Certaines ont déjà été commentées dans cette circulaire: l'obligation du mandat; l'obligation d'envoyer la facture à l'annonceur; l'interdiction pour l'intermédiaire de recevoir une rémunération du support.
D'autres n'ont pas été examinées, car elles ne semblent pas poser de problème: ainsi l'obligation, prévue à l'article 23, de rendre compte à l'annonceur des conditions dans lesquelles un message a été diffusé; ou l'obligation, prévue à l'article 24, pour celui qui donne des conseils d'achats, d'indiquer à l'annonceur les liens financiers qu'il peut avoir avec les vendeurs.
Enfin, la loi soumet la publicité, comme toutes les activités de service, à l'obligation de communiquer des barèmes de prix à qui en fait la demande.
Etablir des barèmes et les respecter constituent une nouveauté dans ce domaine, où la négociation avait pris une telle ampleur que les barèmes avaient perdu toute signification. Il s'agit incontestablement d'un encadrement de la liberté commerciale, mais non de sa disparition. La liberté commerciale est maintenue, conformément au droit commun, tel qu'il a été défini en particulier par l'ordonnance du 1er décembre 1986. Il n'y a pas lieu ici de rappeler ce droit commun, mais il peut être utile de préciser son application à quelques cas pour lesquels la publicité pose des problèmes particuliers.
Les supports doivent désormais avoir un barème de prix et le communiquer à qui en fait la demande.
Le barème doit faire figurer l'énoncé et le prix de toutes les prestations normalement offertes par le support. Après discussion avec un acheteur, un support peut offrir ses prestations à des conditions différentes de celles qui figurent dans son barème et ses conditions générales de vente. Toutefois, afin d'éviter de pratiquer des conditions discriminatoires, la différence doit être justifiée par une contrepartie réelle et tout acheteur qui serait dans la même situation et qui serait désireux d'obtenir les mêmes conditions doit pouvoir les obtenir.
De même, la confection du barème est libre et peut comporter des rabais et ristournes pour des motifs variés, sous réserve de ne pas violer les dispositions de l'ordonnance.
En premier lieu, l'attribution de ristournes ne doit pas être discriminatoire. Il faut rappeler, à ce sujet, que l'article 36 de l'ordonnance ne vise que les discriminations qui sont de nature à créer, pour celui qui en bénéficie ou qui en est la victime, un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Il en résulte qu'il est possible de pratiquer des conditions différentes à l'égard des partenaires qui ne sont pas en concurrence. Ceci peut conduire à pratiquer des tarifs différents selon le secteur économique de l'acheteur. Ainsi, il n'y a pas de discrimination à accorder à une grande cause nationale des conditions plus favorables que celles pratiquées à l'égard d'un annonceur commercial.
De même, il arrive que les supports consentent occasionnellement des tarifs de bouclage, c'est-à-dire des conditions préférentielles à des achats passés au dernier moment pour occuper un espace resté disponible. Dans la mesure où ces tarifs sont offerts de façon équitable à tous les opérateurs, on ne saurait parler de conditions discriminatoires. Il en irait différemment s'il apparaissait que seuls quelques privilégiés sont informés de ces possibilités - ou si certains en bénéficiaient avant que leurs concurrents se voient reconnaître les mêmes droits.
De même encore, il n'est a priori pas discriminatoire d'accorder une remise particulière aux achats qui passent par un intermédiaire. Le débat qui a eu lieu au Parlement pour aboutir à la rédaction de l'article 20 - lequel mentionne la possibilité de rabais et ristournes - montre que le législateur n'a pas voulu interdire aux supports de faire figurer dans leur barème une remise inspirée de l'ancienne commission d'agence, quelle que soit la dénomination qui convienne aujourd'hui où l'agence ne peut plus être rémunérée par le support. Il reste que les conditions d'attribution d'une telle remise ne doivent pas être discriminatoires et que, si son octroi est lié à la qualité d'intermédiaire, elle doit être accordée à tous ceux qui rendent les mêmes services qu'un intermédiaire, même si ce n'est pas leur profession habituelle. Vouloir réserver cette remise aux membres de certaines professions ou de certaines associations tomberait sous le coup de l'article 36.
En second lieu, le barème ne doit pas non plus pouvoir être qualifié au titre des articles 7 et 8 de l'ordonnance, qui traitent respectivement des ententes ou des abus de position dominante. Il pourrait en être ainsi si un barème tarifaire conduisait à exclure certains opérateurs du marché. Pour reprendre l'exemple de la ristourne accordée aux achats qui passent par des intermédiaires, un barème comportant une ristourne telle qu'en fait elle conduirait à exclure du marché ceux qui voudraient procéder à des achats directs pourrait être considéré comme une entente prohibée. De même, un barème qui, en liant les tarifs à la part des achats d'un intermédiaire passés avec le vendeur d'espace, conduirait à réserver des conditions très favorables à ceux qui renoncent à traiter avec d'autres vendeurs d'espace pourrait être sanctionné au titre des mêmes articles.
Le respect de ces règles peut paraître complexe à un secteur qui ne les connaissait guère jusqu'en 1993.
Les services chargés du contrôle veilleront donc, chaque fois qu'ils en auront l'occasion, à faire connaître et à expliquer ces dispositions afin d'en faciliter une application rapide et complète.