Article (Circulaire du 15 janvier 1990 relative aux investissements directs français à l'étranger et étrangers en France)
123. Une société française, dont les titres ne sont pas cotés en Bourse, est considérée comme étant sous contrôle étranger lorsque des non-résidents, ou des entreprises françaises elles-mêmes sous contrôle de non-résidents,
détiennent un pourcentage du capital ou des drois de vote supérieur à 33,33 p. 100.
124. Les seuils de participation définis aux paragraphes 121, 122 et 123 permettent en pratique de déterminer, dans la plupart des cas, si la réglementation des investissements directs doit être appliquée. Ils ne constituent pas toutefois des règles absolues et l'administration peut retenir ou accepter un seuil différent afin de tenir compte de la réalité du contrôle exercé et, notamment, d'éléments autres que le seul pourcentage détenu du capital ou des droits de vote.
En effet, d'autres opérations peuvent contribuer à la prise de contrôle d'une société. Il résulte des termes du 5o de l'article 1er du décret no 89-938 modifié que les opérations concernant une même société ne doivent pas être considérées isolément, mais dans leur ensemble, qu'elles soient concomitantes ou successives, pour déterminer si elles ont le caractère d'investissements directs. Ainsi, une société française peut être considérée comme étant sous contrôle étranger, même lorsque la participation étrangère à son capital est très faible, si celle-ci est assortie d'une option sur tout ou partie des titres restants en faveur du détenteur de la participation étrangère ou si ce dernier octroie des prêts ou des garanties dont le montant permet de penser qu'il a la responsabilité du financement de la société ou encore si cette participation est accompagnée de l'octroi de brevets, de licences, de contrats commerciaux ou d'assistance technique mettant la société dans laquelle a lieu l'investissement sous la dépendance de l'investisseur ou de son groupe.
Dans des cas exceptionnels, l'octroi de prêts ou de garanties peut, en raison de l'importance de leur montant, compte tenu de la situation financière de l'entreprise en faveur de laquelle est accordé le prêt ou la garantie, suffire à donner le contrôle de cette entreprise, indépendamment de toute participation au capital.
De même, est soumise à la réglementation des investissements directs une prise de participation n'excédant pas 20 p. 100 dans une société dont les titres sont cotés en Bourse, lorsque l'acquéreur ou le souscripteur agit pour le compte de personnes, physiques ou morales, déjà actionnaires de la société ou est lié à ces personnes et que cette opération a pour effet de porter le total des participations contrôlées directement ou indirectement par un même groupe à plus de 20 p. 100 du capital de la société.
Si un doute existe sur la réalité du contrôle que peut entraîner une opération envisagée, les intéressés ou les établissements, institutions et services visés à l'article 2 du décret no 89-938 modifié, doivent, en fournissant tous les éléments d'appréciation nécessaires, consulter par écrit l'administration compétente (cf. 43) pour savoir si l'opération doit ou non être considérée comme un investissement direct.