Assurances et marchés publics
1. Faire relever les marchés publics du seul juge administratif, comme le prévoit le projet de loi MURCEF, n'est en rien de nature à modifier l'équilibre global du régime spécifique des contrats d'assurance.
Le code des marchés publics, d'essence réglementaire, cède nécessairement le pas devant les dispositions législatives du code des assurances.
Le juge administratif appliquera le code des assurances, tout comme le juge judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions législatives sur toute règle contraire fixée par une disposition de nature réglementaire. De même, la jurisprudence judiciaire sera prise en compte par le juge administratif, exactement comme le juge administratif a inclus la jurisprudence judiciaire dans son champ jurisprudentiel pour l'application de l'ordonnance du 2 décembre 1986 sur la concurrence.
A titre d'exemples :
- les conditions de révision des primes, prévues par le code des assurances, notamment l'augmentation du montant de la prime en cas d'aggravation du risque en cours de contrat, s'imposent dans le cadre des marchés publics ;
- la date d'entrée en vigueur des contrats d'assurance peut être antérieure à la notification du contrat lui-même, au moyen des notes de couverture permettant de constater l'engagement réciproque de l'assureur et de l'assuré ; ces notes de couvertures, prévues par les dispositions des articles L. 111-2 et L. 111-3 du code des assurances, s'imposent également nonobstant toute disposition contraire du code des marchés publics ;
- l'exception d'inexécution, qui permet à l'assureur de mettre fin au contrat, trouvera à s'appliquer dans les marchés publics d'assurance comme elle s'applique dans les contrats d'assurance entre personnes privées.
2. Les contrats d'assurances peuvent bénéficier de la procédure négociée prévue à l'article 35 du code des marchés publics.
Les contrats d'assurances sont des marchés de services. Ils peuvent être passés selon les règles de la procédure négociée de l'article 35 lorsque la prestation de service à réaliser est de nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offre. Dès lors que ces conditions sont remplies, une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalables peut trouver à s'appliquer.
1.2. L'article 1er rappelle les principes fondamentaux qui régissent la commande publique.
Les principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique, qui se trouvent expressément consacrés par l'article commenté, constituent de simples applications du principe plus général d'égalité des citoyens devant les charges publiques, mais également des principes de libre concurrence et de liberté du commerce et de l'industrie.
Ces principes, ainsi que le principe de transparence des procédures qui en découle, animent l'ensemble des dispositions relatives aux procédures de passation des marchés.
1.2.1. Le principe d'égalité de traitement des candidats et le principe de liberté d'accès à la commande publique.
Ces deux principes sont complémentaires.
1.2.1.1. Le principe d'égalité de traitement des candidats.
L'égalité de traitement devant la loi est un principe général du droit, érigé en principe à valeur constitutionnelle. Il signifie que toute personne - physique ou morale - doit être traitée de la même façon qu'une autre personne placée dans la même situation.
Il revêt une spécificité particulière et une importance fondamentale dans le cadre des marchés publics notamment dans les procédures de mise en concurrence prévues par le code (CE, 25 juillet 1939, Dame veuve Gautron).
L'égalité consacrée par le Code implique en effet la fixation préalable de règles du jeu claires pour garantir la transparence et la libre concurrence.
L'administration doit ainsi mettre tous les candidats dans une situation d'égalité au regard de l'information sur les conditions du marché.
L'égalité trouve des équivalences en droit communautaire dans le principe de non-discrimination, et en droit international dans le principe d'égalité de traitement, qui figurent respectivement dans les directives et dans l'Accord international sur les marchés publics.
1.2.1.2. La liberté d'accès à la commande publique.
Cette liberté consiste à permettre à toute personne remplissant les conditions requises de se porter candidate à un marché public.
L'administration ne peut écarter des candidats en se fondant sur d'autres conditions que celles que le code lui permet d'imposer en matière de capacité, de garanties professionnelles et financières ou encore de caractéristiques des offres. Ainsi, le juge administratif sanctionne les clauses qui, par leurs exigences particulières en matière de capacité ou de spécifications techniques, écartent certaines catégories de candidats (CE, 9 février 1992, Mauguin).
Le principe de liberté d'accès interdit d'exclure des candidats qui remplissent toutes les conditions requises posées par le règlement de la consultation, et ce dernier ne doit comporter aucune exigence qui ne serait pas justifiée par l'objet du marché. L'attention des acheteurs publics est particulièrement appelée sur ce point.
Le principe de liberté d'accès interdit aux acheteurs publics de subordonner l'accès des candidats aux marchés à des conditions qui seraient de nature à créer une discrimination injustifiée, telles que la fourniture de certaines pièces que toutes les entreprises ne sont pas légalement tenues de posséder et qui ne sont pas indispensables à l'appréciation de leurs garanties et aptitudes.
1.2.2. Le principe de transparence des procédures.
L'obligation de transparence qui incombe à l'acheteur public consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'attribution du marché.
S'agissant en particulier des marchés d'un montant supérieur aux seuils communautaires, ce principe de transparence des procédures a été posé dans l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 7 décembre 2000 (Telaustria Verlags GmbH), qui dispose que le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté ».
1.2.3. Sanctions du non-respect de ces principes.
La méconnaissance des principes de liberté d'accès et d'égalité de traitement constitue non seulement une cause d'illégalité de nature à entraîner l'annulation du marché ou de la décision de le passer, mais encore un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l'article L. 551-1 (ex. L. 22) du code de justice administrative, dans sa rédaction issue de la loi no 2000-597 du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives. Elle expose également son auteur à des sanctions pénales pour délit de favoritisme.
1.3. Le code affirme également comme principe, dès l'article 1er, le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, protectrice des deniers publics et garantissant l'efficacité de la commande publique.
Le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse est posé dès l'article 1er ; ainsi la règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée. Cette règle se décline par diverses mesures dont la suppression de la procédure d'adjudication et l'indication du « critère prix » parmi les autres critères de choix possibles (cf. article 53).
Il convient de se référer à l'article 53-II du code qui énonce certains des critères permettant de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.
C'est en ce sens que le code des marchés publics conduit les acheteurs à faire évoluer leur pratique d'achat vers une meilleure efficacité de la commande publique et une meilleure utilisation des deniers publics (Conseil de la concurrence, avis no 00-A-25 du 20 novembre 2000).
La définition préalable des besoins (cf. article 5), le respect des obligations de publicité (cf. articles 39 et 40) et de mise en concurrence (cf. articles 32 à 38) participent de ce même objectif.
En conséquence, même si le code ne soumet pas les achats d'un montant inférieur à 90 000 Euro HT à des procédures formalisées d'achat, ce principe ne fait pas obstacle à ce que l'acheteur public s'entoure de plusieurs avis lui permettant de s'assurer d'une bonne gestion des deniers publics.