3.2. Textes en Conseil d'Etat (sans délibération en conseil des ministres)
Si un texte impose de recueillir l'avis du Conseil d'Etat, l'absence de consultation entache l'acte d'illégalité pour incompétence. Constituant un moyen d'ordre public, l'incompétence est soulevée d'office par la juridiction administrative.
Hormis les dispositions du second alinéa de son article 37 (voir 3.4), la Constitution ne comporte pas de dispositions générales déterminant les textes qui doivent être soumis au Conseil d'Etat.
Les lois peuvent prévoir pour leur application l'adoption de décrets en Conseil d'Etat (voir 1.6).
S'agissant de la modification des décrets pris en Conseil d'Etat, il convient d'observer que :
- un décret « portant règlement d'administration publique » ou un décret en Conseil d'Etat ne peut être modifié que par un décret en Conseil d'Etat ;
- un décret « après avis du Conseil d'Etat », pour lequel la consultation du Conseil d'Etat n'était pas obligatoire, peut être modifié par décret simple.
Cependant, un décret intervenu pour modifier un texte de forme législative après consultation du Conseil d'Etat (art. 37, alinéa 2, de la Constitution) peut être ensuite modifié sans nouvelle consultation du Conseil d'Etat, sauf si le décret de déclassement prévoit expressément le contraire.
En l'absence de dispositions faisant obligation de consulter le Conseil d'Etat, la complexité ou la nature de la matière traitée peuvent justifier un examen par la Haute Assemblée. Il en est notamment ainsi des textes qui portent création des établissements publics ou modification de leurs règles constitutives (voir 2.4.3).