Article (Instruction du 7 mars 1996 portant application du décret no 96-28 du 11 janvier 1996 relatif à l'exercice d'activités privées par des militaires placés dans certaines positions statutaires ou ayant cessé définitivement leurs fonctions)
2.3. La nature de l'interdiction
En application des dispositions de l'article 35 du statut général des militaires et de l'article 432-13 du code pénal, un militaire ne peut exercer une activité dans une entreprise privée, ou assimilée (cf. 2.2 ci-dessus), lorsqu'il a été, au cours des cinq dernières années précédant la cessation définitive de ses fonctions (placement en deuxième section des officiers généraux, radiation des cadres par démission, mise à la retraite, fin de contrat, etc.) ou son placement dans certaines positions (disponibilité,
congé spécial, congé du personnel navigant ou congé sans solde d'une durée supérieure à six mois), chargé, à raison même de sa fonction :
a) Soit de la surveillance ou du contrôle de cette entreprise ;
b) Soit de la passation ou de la négociation de marchés ou de contrats avec cette entreprise, ou d'exprimer un avis sur de tels marchés ou contrats ;
c) Soit d'exprimer un avis sur les opérations effectuées par cette entreprise.
Cette interdiction s'applique également aux activités exercées dans une entreprise :
a) Qui détient au moins 30 p. 100 du capital de l'entreprise susmentionnée, ou dont le capital est, à hauteur de 30 p. 100 au moins, soit détenu par l'entreprise susmentionnée, soit par une entreprise détenant aussi 30 p. 100 au moins du capital de l'entreprise susmentionnée ;
b) Ou qui a conclu avec l'entreprise susmentionnée un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait.
Par « surveillance ou contrôle » d'une entreprise (ou de toute autre personne morale privée), il convient notamment d'entendre toute opération ou tout acte administratif susceptible de conduire à l'intervention d'une décision favorable (délivrance d'agrément, autorisation, avantage quelconque, etc.) ou défavorable (sanction administrative, retrait d'agrément, refus d'attribution d'un avantage quelconque, etc.) à cette entreprise (ou personne).
Les marchés et contrats concernés sont tous ceux qui sont passés au nom de l'Etat en vue de la réalisation de travaux, de la fourniture de biens ou de la prestation de services. Sont notamment concernées toutes les conventions passées au nom de l'Etat avec des tiers (entreprises ou structures associatives) pour la réalisation d'études.
Sous réserve de l'interprétation que la commission donnera à ce terme, il faut entendre par « avis » toute appréciation (technique, financière,
juridique) donnée sous quelque forme que ce soit (formelle ou informelle) dans le cadre des fonctions occupées.
Il va de soi que l'application par l'administration des critères ci-dessus rappelés, dans le cadre du contrôle institué par le décret (avis de la commission et décision du ministre concernant la compatibilité de l'activité civile envisagée avec les dispositions de l'article 35 du S.G.M.) ne peut avoir pour effet de préjuger une éventuelle décision du juge pénal, celui-ci n'étant pas lié par une décision administrative (3).