Article (Circulaire du 10 juillet 1995 prise pour l'application du décret no 95-168 du 17 février 1995 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires et agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et aux commissions instituées par l'article 4 de la loi no 94-530 du 28 juin 1994)
1.2. Nature du contrôle
1o En vertu du 1o des articles 1er et 12 du décret, un fonctionnaire ou un agent non titulaire de droit public ne peut exercer d'activité dans une entreprise privée lorsqu'il a été, au cours des cinq dernières années précédant la cessation définitive de ses fonctions (radiation des cadres,
démission, mise à la retraite...), sa mise en disponibilité ou en congé sans rémunération, chargé, à raison même de sa fonction:
a) Soit de la surveillance ou du contrôle de cette entreprise;
b) Soit de la passation de marchés ou contrats avec cette entreprise ou de l'expression d'un avis sur de tels marchés ou contrats.
Cette interdiction s'applique également aux activités exercées dans une entreprise:
a) Qui détient au moins 30 p. 100 du capital de l'entreprise susmentionnée, ou dont le capital est, à hauteur de 30 p. 100 au moins, soit détenu par l'entreprise susmentionnée, soit par une entreprise détenant aussi 30 p. 100 au moins du capital de l'entreprise susmentionnée;
b) Ou qui a conclu avec l'entreprise un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait.
Dans les deux cas, par « surveillance ou contrôle » d'une entreprise (ou de toute autre personne morale privée), il conviendra notamment d'entendre toute opération ou tout acte administratif susceptible de conduire à l'intervention d'une décision favorable (délivrance d'agrément, autorisation, avantage fiscal, etc.) ou défavorable (sanction administrative, retrait d'agrément, refus d'attribution de subvention, etc.) à cette entreprise (ou personne).
Les marchés et contrats mentionnés par le décret sont tous ceux qui sont passés par une collectivité ou un établissement public en vue de la réalisation de travaux, de la fourniture de biens ou de la prestation de services. Sont notamment concernées toutes les conventions passées au nom de l'établissement avec des tiers (entreprises ou structures associatives) pour la réalisation d'études.
Il va de soi que l'application par l'administration des critères figurant au 1o des articles 1er et 12 du décret ne peut avoir pour effet de préjuger une éventuelle décision du juge pénal. Celui-ci n'est pas lié en effet par une décision administrative.
En revanche, il doit être clair que les activités interdites par le 1o des articles 1er et 12 du décret sont passibles à la fois des peines prévues à l'article 432-13 du code pénal et de sanctions disciplinaires, les deux procédures étant indépendantes.
2o En vertu du 2o des articles 1er et 12, sont également interdites les activités lucratives, salariées ou non, dans un organisme ou une entreprise privés, ainsi que les activités libérales qui, par leur nature ou leurs conditions d'exercice et eu égard aux fonctions précédemment exercées par l'intéressé, compromettraient le fonctionnement normal, mettraient en cause l'indépendance ou la neutralité du service auquel il appartenait, ou porteraient atteinte à la dignité des anciennes fonctions exercées par l'agent.
A la différence des interdictions visées par le 1o, les activités interdites du 2o ne sont pas définies par des critères précis. En tout état de cause, il appartiendra à la commission, et, en cas de litige, au juge administratif, de porter une appréciation dans chaque espèce.
L'appréciation de la compatibilité des activités envisagées avec les précédentes fonctions exercées par l'agent pourra notamment se fonder, d'une part, sur les déclarations des administrations et des agents concernés décrivant les responsabilités et les missions du fonctionnaire ou de l'agent non titulaire dans le cadre de ses fonctions, d'autre part, sur le contenu précis de l'activité envisagée dans le secteur privé. Il importera donc que le dossier présenté par l'agent soit strictement conforme à celui défini en annexe.
Par « fonctions précédemment exercées », il convient notamment de retracer les fonctions exercées au cours des cinq années précédant la date à laquelle l'intéressé envisage d'exercer une activité privée. Dans le silence du décret sur ce point, il appartiendra à la commission, puis à la jurisprudence, de quantifier dans le temps la notion de « précédemment exercées ».