III-2.3. Obligation de transparence
L'influence significative de France Télécom sur l'ensemble des marchés de gros rend les conditions dans lesquelles les opérateurs peuvent s'interconnecter avec elle ou se fournir en prestations associées structurantes pour la viabilité des services qu'ils peuvent proposer.
Il est donc nécessaire que les opérateurs disposent notamment d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires des offres de gros de France Télécom, afin de garantir l'exercice d'une concurrence effective et loyale dans la fourniture des services de communications électroniques, au bénéfice des utilisateurs et de l'égalité des conditions de concurrence.
Par ailleurs, l'obligation de transparence apparaît indispensable pour permettre le contrôle de l'obligation de non-discrimination, et ainsi permettre aux opérateurs négociant l'accès avec France Télécom de se référer à des données publiques.
A ce titre, l'Autorité impose à France Télécom une obligation de transparence sur la prestation de reversement au travers des conventions d'interconnexion et de son offre de référence d'interconnexion.
L'obligation de transparence imposée à France Télécom est ainsi nécessaire et proportionnée aux objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 du CPCE, et notamment à ceux cités aux 2°, 4° et 9° du II de cet article.
III-2.3.1. Conventions d'interconnexion et d'accès
Les conditions inscrites dans les conventions d'interconnexion et d'accès précisent les conditions techniques et tarifaires offertes par les parties. France Télécom devra par conséquent informer l'Autorité de la signature de toutes les conventions d'interconnexion et d'accès et de tout avenant à ces conventions dans un délai de sept jours à compter de la signature desdits documents, concernant l'offre de reversement, en tant que prestation associée aux prestations du marché de gros du départ d'appel.
Cette information permettra à l'Autorité de demander le cas échéant à France Télécom de lui transmettre lesdits documents, en application de l'article L. 34-8 du CPCE, afin notamment de lui permettre de contrôler le respect par France Télécom des obligations de tarifs non excessifs et de non-discrimination qui lui sont imposés.
III-2.3.2. Informations données aux acteurs au travers de l'offre
de référence d'interconnexion et d'accès
Dans ce même objectif de visibilité à donner aux acteurs ayant signé avec elle une convention d'interconnexion et d'accès ou un avenant à ces conventions, en ce qui concerne son offre de reversement, France Télécom devra leur fournir des informations sur les caractéristiques de son offre, notamment en termes économiques et contractuels, dans son offre de référence d'interconnexion.
L'évolution des offres de gros de France Télécom pour l'accès aux services à valeur ajoutée a été annoncée dès le 18 décembre 2006, bien que subordonnée à l'entrée en vigueur de la décision n° 2007-0213, le 11 mai 2007. L'élaboration de cette offre ayant été présentée par France Télécom lors de réunions multilatérales régulières organisées par l'Autorité, celle-ci considère que les délais minimums de notification par France Télécom ont été respectés. Les réunions multilatérales ont par ailleurs montré le caractère urgent pour la majorité des opérateurs de la mise en oeuvre rapide par France Télécom de son offre de reversement. L'Autorité considère donc que les modalités contractuelles et tarifaires de l'offre de reversement de France Télécom devront être publiées dans les meilleurs délais, et en tout état de cause au plus tard un mois après la notification de la présente décision à France Télécom.
Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article D. 307-III du CPCE, elle devra par la suite informer ses cocontractants, dans un préavis raisonnable, de toute évolution des conditions techniques et tarifaires de sa prestation de reversement, en cas d'évolution de nature à contraindre les opérateurs utilisant cette prestation à modifier ou à adapter leurs propres installations. Les modalités de ce préavis sont précisées en annexe A à la décision n° 2005-0571. Cette obligation apparaît essentielle pour permettre aux opérateurs d'anticiper ces évolutions, et ainsi d'avoir une visibilité suffisante de leurs plans d'investissement.
III-2.4. Obligations comptables
Comme l'Autorité l'explique notamment dans sa décision n° 2005-0571, les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts sont des remèdes distincts que peut imposer l'Autorité à un opérateur déclaré puissant sur un marché donné au terme des analyses de marché menées selon la procédure prévue par l'article 16 de la directive « cadre ».
L'article 11 de la directive « accès » prévoit que l'Autorité peut « imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités dans le domaine de l'interconnexion et/ou de l'accès », et ce, dans l'objectif de contribuer à la vérification du respect des obligations de transparence et de non-discrimination. En particulier, l'Autorité peut « obliger une entreprise intégrée verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autres pour garantir le respect de l'obligation de non-discrimination prévue à l'article 10 ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives. »
Le caractère intégré et le positionnement de France Télécom sur les marchés des communications électroniques peuvent lui permettre des distorsions de concurrence ou des pratiques discriminatoires sur les marchés de gros et de détail, qui peuvent être mis sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable et de comptabilisation des coûts.
La décision n° 2006-1007 en date du 7 décembre 2006 impose à France Télécom de distinguer comptablement ses différentes activités selon une segmentation fidèle à celle des marchés pertinents et ainsi permettre de s'assurer que ses activités de détail recourent aux offres de gros qu'elle produit dans des « conditions équivalentes » à celles accordées aux autres opérateurs lorsqu'ils se positionnent sur les marchés de détail. Cet approvisionnement s'appuie, notamment, sur la formalisation de protocoles de cession interne sur lesquels le régulateur peut exercer un contrôle.
Il apparaît important de maintenir le système de comptabilité réglementaire imposé à France Télécom, qui permet, le cas échéant, aux autorités de concurrence d'accéder rapidement à une information sur la structure des coûts, conforme à une norme connue et soumis à un audit. Dans le cas contraire, l'intégration verticale de France Télécom sur l'ensemble de la chaîne de valeur des SVA ainsi que sa puissance sur les marchés de détail de l'accès et des communications, sur le marché de gros du départ d'appel ainsi que sa position prépondérante en tant que fournisseur de services pourraient lui permettre d'introduire des distorsions de concurrence et/ou de mettre en oeuvre des pratiques discriminatoires sur les SVA.
Afin de pallier ce risque concurrentiel et de vérifier l'obligation de non-discrimination imposée dans la présente décision, l'Autorité décide donc d'étendre les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts pesant sur France Télécom à son offre de reversement, laquelle constitue une prestation associée aux prestations du marché du départ d'appel, déjà soumis à cette obligation. Ainsi, France Télécom devra établir et communiquer à l'Autorité un protocole de séparation comptable relatif à son offre de reversement dès l'inclusion de cette offre à son offre technique et tarifaire d'accès et d'interconnexion, conformément aux modalités définies dans la décision n° 2006-1007. Ce protocole devra montrer que l'unité d'affaires « Audiotel » se fournira auprès de l'opérateur de boucle locale fixe France Télécom aux mêmes conditions qu'un fournisseur de services ou opérateur de collecte alternatif ; cette fourniture dans des conditions équivalentes ne présume pas des relations contractuelles liant Audiotel aux autres opérateurs de boucle locale.
L'obligation de séparation comptable est proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II° du CPCE, et en particulier les 2°, 3° et 4° et a pour objectif de pallier le risque qu'un opérateur intégré disposant d'une puissance avérée sur un marché de gros liée à la détention de certaines infrastructures en tire un avantage pour ses propres services de détail au détriment de ses concurrents, ce qui peut avoir pour effet de fausser la concurrence sur les marchés de détail concernés.
III-3. Evolution des obligations actuelles
relatives à la facturation pour compte de tiers
III-3.1. Caractère transitoire de la prestation
de facturation pour compte de tiers
Du fait de sa position particulière sur les marchés de détail de l'accès et des communications, ainsi que sur le marché de gros du départ d'appel, France Télécom propose depuis de nombreuses années une prestation de facturation pour compte de tiers, qui se traduit par deux offres distinctes, décrites supra et dont les conditions dépendent de la catégorie tarifaire du service appelé.
Dans sa décision n° 2005-0571, l'Autorité a imposé à France Télécom, et ce, à titre transitoire, en vertu de l'article D. 310 du CPCE, de continuer à fournir ces mêmes prestations, dans les mêmes conditions que celles approuvées par la décision n° 2004-1000 pour l'offre technique et tarifaire d'interconnexion pour l'année 2005, à l'ensemble des opérateurs pour qui elle assure la collecte de trafic non géographique au départ de sa boucle locale.
L'Autorité avait cependant annoncé qu'elle prévoyait d'analyser plus spécifiquement le fonctionnement du marché des services à valeur ajoutée et par conséquence, qu'elle envisageait le réexamen des conditions dans lesquelles France Télécom devrait ou non continuer, le cas échéant, à fournir une prestation de facturation pour compte de tiers.
III-3.2. Maintien de la prestation de facturation pour compte de tiers
jusqu'à la mise en oeuvre de la prestation de reversement
Lors de la réunion multilatérale du 18 décembre 2006 concernant l'évolution de la prestation de facturation pour compte de tiers de France Télécom, l'Autorité a indiqué que la mise en place d'une prestation de reversement par France Télécom impliquait un réexamen des obligations imposées sur la prestation de facturation pour compte de tiers, et notamment l'utilité de la coexistence des deux prestations.
La majorité des opérateurs présents à cette réunion n'a pas contesté le principe d'une bascule à une date unique pour l'ensemble des opérateurs de la prestation actuelle de facturation pour compte de tiers (excluant le recouvrement pour les services à paliers élevés et de renseignements téléphoniques) à l'offre de reversement (incluant le recouvrement pour l'ensemble des SVA). Ce principe est de nature à diminuer de façon importante la difficulté de l'opération pour France Télécom et ne pose pas de difficultés particulières aux opérateurs clients de France Télécom. En effet, les mécanismes de mise en oeuvre de l'offre de reversement sont techniquement déjà en place en ce qui concerne les appels au départ de la boucle locale de France Télécom à destination des services d'opérateurs tiers à paliers bas et intermédiaires (dits à coûts partagés) et les services d'accès à Internet bas débit. Par ailleurs, les opérateurs tiers exploitant des SVA disposent déjà des outils permettant la gestion des SVA sur les autres boucles locales, qui proposent déjà des offres de reversement. En termes d'évolution opérationnelle des opérateurs tiers, l'offre de reversement disponible pour l'ensemble des SVA suppose donc une modification technique limitée, à savoir l'ajout sur la facture émise habituellement par les opérateurs collecteurs pour les SVA au départ de la boucle locale de France Telecom à paliers bas et intermédiaires, des communications à destination des SVA à paliers élevés et des appels à destination des services de renseignements téléphoniques. L'abandon de l'offre de facturation pour compte de tiers (excluant le recouvrement pour les services à paliers élevés et de renseignements téléphoniques) devrait permettre la disparition de l'obligation de maintenir un service après-vente spécialisé dans la gestion des litiges liés aux appels vers ces services, de l'analyse des états de gestion des impayés transmis par France Télécom ou encore du suivi des impayés par une société de recouvrement. La plupart des acteurs considère aussi que la présentation commune de l'ensemble des appels à destination des services à valeur ajoutée sur le deuxième volet de la facture de détail de France Télécom indépendamment du réseau de l'opérateur destinataire et la disparition du troisième volet de facturation permettront d'améliorer la lisibilité pour le consommateur et de diminuer le risque d'impayés.
France Télécom semble être l'opérateur pour lequel la mise en oeuvre de cette prestation de reversement disponible pour l'ensemble des SVA est la plus complexe. Elle a ainsi indiqué qu'il lui est impossible de faire coexister en parallèle les prestations de facturation pour compte de tiers et de reversement, du fait des impacts majeurs sur ses différents systèmes de facturation et de comptabilisation de créances pour compte de tiers, sauf à repousser de plusieurs semestres la disponibilité de l'offre de reversement et à augmenter substantiellement le coût de l'opération pour l'ensemble des acteurs. L'Autorité considère que le maintien des deux prestations ne serait pas raisonnable notamment en raison de l'augmentation prévisible des coûts de la prestation de facturation pour compte de tiers en cas de baisse majeure du volume de factures avec un troisième volet, puisque les coûts fixes de la prestation resteraient importants. De plus, l'Autorité considère que le risque de report de plusieurs semestres du lancement de l'offre de reversement annoncé par France Télécom dans le cas d'une coexistence des deux prestations serait préjudiciable au développement du secteur des SVA, comme elle l'a déjà évoqué dans la décision n° 2007-0213 et à l'intérêt des consommateurs.
En conclusion, l'Autorité considère que dès la mise en place effective d'une prestation de reversement respectueuse des obligations susvisées, l'obligation imposée à France Télécom de maintenir sa prestation de facturation pour compte de tiers doit être levée, conformément aux objectifs listés à l'article L. 32-1-II, notamment ses alinéas 2° concernant l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseaux et les fournisseurs de services de communications électroniques, 3° concernant la promotion de l'investissement efficace, et 12° concernant la transparence tarifaire pour le consommateur.
IV. - OBSERVATIONS DE LA COMMISSION EUROPÉENNE
ET DES ACTEURS DU SECTEUR
IV-1. Observations de la Commission européenne
La Commission européenne a transmis le 16 juillet 2007 l'observation suivante :
« Transparence pour les consommateurs.
La Commission prend acte de l'opinion de l'ARCEP suivant laquelle l'augmentation du nombre d'acteurs (opérateurs et fournisseurs de services) dans la chaîne de valeur de la fourniture de SVA entraîne des relations contractuelles de plus en plus complexes, et que le système de reversement proposé en lieu et place du système actuel de facturation pour compte de tiers devrait garantir plus de clarté ainsi que l'absence de discrimination entre les acteurs de la chaîne.
Cependant, la Commission rappelle que l'article 8, paragraphe 4, de la directive "accès exige que les obligations imposées se fondent sur la nature du problème identifié, proportionnées et justifiées au regard des objectifs fixés à l'article 8 de la directive "cadre, en particulier en (i) assurant un haut niveau de protection des consommateurs dans leurs relations avec les fournisseurs, et (ii) promouvant la fourniture d'informations claires, en particulier en exigeant la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public. Pour ces raisons, la Commission souhaiterait inviter l'ARCEP à clarifier davantage, en adoptant sa décision finale, dans quelle mesure celle-ci contribue également à l'accomplissement de ces objectifs.
Conformément à l'article 7, paragraphe 5, de la directive "cadre, l'ARCEP doit tenir le plus grand compte des observations des autres ARN et de la Commission et peut adopter le projet de mesure finale. »
En réponse à la Commission européenne, l'Autorité précise que sa décision vise à mettre en place des obligations sur l'offre de reversement de France Télécom, dont notamment une obligation pour France Télécom de ne pas pratiquer de tarif excessif. Cette décision n'aura donc pas d'impact inflationniste pour le consommateur. Par ailleurs, comme indiqué précédemment, les modalités de fixation des niveaux des tarifs de détail, et notamment la capacité du fournisseur de service à choisir la structure et le niveau tarifaire, demeurent inchangées. C'est actuellement l'éditeur de contenu ou le fournisseur de services qui, via son opérateur de collecte le cas échéant, demande à France Télécom de commercialiser son contenu sur un certain palier tarifaire, qui sera facturé tel quel au consommateur. L'Autorité a précisé à nouveau ce point dans sa décision.
En outre, la levée de l'obligation de facturation pour compte de tiers permettra à France Télécom de réunir sur un volet de facture unique l'ensemble des communications émises par un client, y compris à destination des services à valeur ajoutée, et de supprimer la mention du nom de l'intermédiaire (opérateur de collecte ou fournisseur de services), très souvent inconnu des clients. La conséquence en sera donc une meilleure compréhension des factures et une lisibilité tarifaire accrue.
Par ailleurs, une amélioration de la transparence et de la lisibilité tarifaire au bénéfice du consommateur découle de la décision symétrique n° 2007-0213 imposant à l'ensemble des opérateurs de boucle locale, et donc en particulier à France Télécom, de fournir une offre complète de commercialisation des services à valeur ajoutée, offre soumise à régulation asymétrique dans le cas de France Télécom. Toutefois, le sujet global de la protection du consommateur et de la transparence tarifaire ne peut être uniquement traité par des outils de régulation asymétrique qui visent en premier lieu à prévenir les abus de position dominante et non à améliorer la transparence et la lisibilité des tarifs de détails ; il nécessite un travail plus approfondi impliquant l'ensemble des acteurs du secteur et, le cas échéant, le recours à des instruments de régulation symétrique. C'est ainsi que l'Autorité a pu annoncer, dans sa communication autour des deux consultations publiques sur les services à valeur ajoutée de l'année 2007, la création d'un groupe de travail réunissant à la fois les opérateurs de boucle locale, les fournisseurs de services ainsi que les représentants d'associations de consommateurs et les administrations concernées.
IV-2. Observations des acteurs du secteur
Dix contributions ont été reçues par l'Autorité concernant le projet de décision soumis à consultation publique du 14 juin au 16 juillet 2007, certaines soumises partiellement ou intégralement au secret des affaires.
a) Sur l'opportunité de la démarche
Un certain nombre d'opérateurs alternatifs considère que l'offre de reversement ne correspond pas à leur souhait d'évolution des prestations de gros de France Télécom, puisqu'ils réclament une évolution de la prestation de France Télécom de facturation pour compte de tiers, incluant la prestation de recouvrement pour l'ensemble des paliers de services à valeur ajoutée.
Pour une association, la prestation de facturation pour compte de tiers semble adaptée car elle assure la transparence des différents acteurs de la chaîne SVA et permet ainsi de garantir la responsabilité éditoriale du fournisseur de SVA. Un certain nombre d'opérateurs précise que les problèmes fondamentaux de la prestation actuelle de facturation pour compte de tiers de France Télécom résident dans l'exclusion des services à paliers élevés (dits SRP) de la prestation de recouvrement et du manque de lisibilité des factures de détail lié à l'existence du troisième volet de facturation. Selon eux, la solution consisterait à étendre la prestation de facturation pour compte de tiers existant pour les paliers bas et intermédiaires (dits SCP) aux paliers élevés (dits SRP) et aux services de renseignements téléphoniques (dits SRT). Un opérateur fournisseur de SVA conteste ainsi la formulation de l'Autorité selon laquelle la plupart des opérateurs alternatifs auraient formulé le souhait d'une offre de reversement remplaçant la facturation pour compte de tiers alors que la demande commune porte plutôt sur l'extension à l'ensemble des SVA du mécanisme appliqué aux paliers bas et intermédiaires (SCP) depuis 1998. Deux opérateurs contestent l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'offre actuelle s'appliquant aux paliers bas et intermédiaires (SCP) serait d'ores et déjà une offre de reversement. En conséquence, un opérateur de boucle locale considère qu'il n'est pas utile de réexaminer les obligations spécifiques à France Télécom puisque la décision n° 2007-0213 de régulation symétrique adoptée depuis le 11 mai dernier impose déjà à France Télécom de proposer une offre de reversement permettant la facturation et le recouvrement de tous les SVA, dont les paliers élevés (SRP et SRT) autrefois exclus, en complément direct de la décision initiale d'analyse de marché n° 2005-0571. Le présent projet de décision est selon lui inutile.
L'Autorité rappelle que l'obligation imposée à France Télécom dans le cadre de l'analyse des marchés conclue en septembre 2005 consiste à « maintenir les offres d'accès qu'elle fournit actuellement [...] telles que notamment [...] la prestation de facturation pour compte de tiers » (6). Cette facturation pour compte de tiers se décline en deux modalités, selon que les services à valeur ajoutée sont gratuits, à paliers bas et intermédiaires, ou bien à paliers élevés, et est également soumise à un certain nombre d'obligations par la décision n° 2005-0571. La décision symétrique n° 2007-0213 impose quant à elle aux opérateurs « départ » de faire droit aux demandes raisonnables de reversement d'une partie des sommes facturées aux utilisateurs, dans des conditions objectives et non discriminatoires. Aussi, l'objet de la présente décision de l'Autorité est d'imposer des obligations complémentaires à France Télécom en application de l'article L. 38 compte tenu de sa position concurrentielle et de préciser l'articulation entre ces obligations et celle découlant de la décision symétrique n° 2007-0213.
L'Autorité confirme que les caractéristiques de l'offre de reversement devront fortement ressembler à la prestation de facturation pour compte de tiers dans la modalité qui s'applique actuellement aux services à paliers bas et intermédiaires (dits SCP). En effet, France Télécom facturera et recouvrera l'ensemble des SVA en son nom, inclura les sommes dues par les clients dans le deuxième volet de la facture et reversera une partie des sommes facturées aux opérateurs de collecte ou aux fournisseurs de services. La suppression de l'offre de facturation pour compte de tiers dans la modalité qui s'applique actuellement aux services à paliers élevés (dits SRP) et aux services de renseignements téléphoniques permettra d'améliorer la lisibilité tarifaire pour les clients de France Télécom, pour lesquels le troisième volet de la facture disparaîtra.