Par conséquent, sur le fondement des dispositions de l'article D. 307-III du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité considère que les modifications des conditions inscrites à l'offre de référence devront respecter un délai de préavis raisonnable, qui ne saurait être inférieur à 1 mois. En cas d'évolution tarifaire à la hausse, ce préavis sera de 3 mois minimum et il sera porté à 1 an en cas d'évolution de nature à contraindre les opérateurs à modifier leurs installations (cf. Figure 5 : Synthèse des délais imposés aux offres de détail et de gros). Cette condition apparaît essentielle pour garantir aux opérateurs une visibilité suffisante sur leurs investissements. Elle est donc adaptée au respect des objectifs d'égalité des conditions de la concurrence fixés à l'article L. 32-1 du code, sans pour autant représenter une charge excessive pour France Télécom.
L'obligation de publication avec préavis pour l'entrée en vigueur des modifications apportées s'entend sauf décision contraire de l'Autorité ou de toute autre autorité ou juridiction habilitée à imposer une telle modification. Certains cas particuliers peuvent en effet nécessiter une mise en oeuvre immédiate des évolutions de l'offre. Ce cas peut notamment se rencontrer à la suite d'une décision de règlement de différend ou d'une décision de modification de l'offre de référence.
France Télécom, dans sa réponse à la première consultation publique, déplore que le cumul du délai d'un mois pour la commercialisation de l'offre de gros avant l'offre de détail, et de trois mois pour la modification de l'offre de référence, conduise à « une complète stérilisation du marché ». Il est à noter que le schéma global proposé dans le présent document conduit le plus souvent à un délai total de 8 jours ou 1 mois, dans quelques cas à des délais totaux de 2 à 3 mois, le délai de 12 mois étant très spécifique et complètement exceptionnel.
S'agissant de la première offre de référence publiée conformément à la présente décision, il y a lieu de réduire ce préavis en cas d'évolution tarifaire susmentionné entre sa publication et son entrée en vigueur, afin d'assurer au secteur une mise en oeuvre aussi rapide que possible des obligations détaillées dans la présente décision tout en gardant une visibilité minimale obligatoire pour permettre aux opérateurs de prendre en compte d'éventuelles évolutions tarifaires. L'Autorité impose donc l'entrée en vigueur de cette offre au 1er octobre 2006.
Il apparaît cependant raisonnable de laisser à France Télécom un délai d'un mois à compter de l'entrée en vigueur de la présente décision pour préparer une offre de référence qui y soit conforme et la communiquer à l'Autorité. Ce délai d'un mois apparaît suffisant au regard du fait qu'une offre préexistait dans l'ancien cadre pour les trois prestations visées.
Les parties suivantes précisent l'obligation ainsi imposée à France Télécom de publier une offre de référence pour les prestations de LPT, de CE2O et de liaisons de transport métropole-Réunion.

IV-2.5.3. Offre de référence, partie « liaisons louées d'interconnexion - interface classique »

L'offre de référence « liaisons louées - interface classique » intégrera les offres proposées actuellement par France Télécom dans son catalogue d'interconnexion et dans ses conventions d'interconnexion :
LPT de 64 kbit/s à 2 Mbit/s sans limitation de longueur (LPT « locales » et « régionales ») ;
Liaison d'aboutement de 2, 34 et 155 Mbit/s ;
LPT haut débit de 34 Mbit/s, et 155 Mbit/s ;
Qualités de service au moins équivalentes aux offres de détail.

IV-2.5.4. Offre de référence, partie « liaisons louées d'interconnexion - interfaces alternatives »

L'offre de référence « liaisons louées - interfaces alternatives » intégrera l'offre actuellement proposée par France Télécom sous le nom CE2O.
Elle pourra être étendue aux autres produits de gros de services de capacité à interface alternative avec des débits différents ou des caractéristiques différentes permettant de répliquer les principales offres de détail de France Télécom de services de capacité.

IV-2.5.5. Offre de référence, partie « liaisons louées de transport » (métropole, la Réunion)

Contrairement aux autres routes entre la métropole et les départements d'outre-mer, il n'y a pas de concurrence entre opérateurs membres du consortium du câble SAFE reliant la métropole et la Réunion du fait de l'incapacité d'autres opérateurs, notamment Cable & Wireless qui semble l'acteur le plus intéressé, à proposer un circuit complet entre la métropole et la Réunion.
France Télécom dispose donc d'un monopole de fait. Seule une levée de ce monopole, couplée à une régulation appropriée du « complément terrestre » est susceptible d'accroître la concurrence sur cette route sans imposer d'offre de référence. Cette levée étant peu envisageable puisque ce monopole a été accordé dans le cadre contractuel de ce câble sous-marin (il bénéficie notamment à tous les opérateurs historiques le long du parcours du câble), il est donc nécessaire que France Télécom publie une offre de référence.
Aussi, France Télécom proposera, sous la forme d'une offre de référence, l'offre de liaison louée de transport allant d'un brasseur de référence en métropole à un brasseur de référence à la Réunion, issue du règlement de différend de mai 2004.

IV-2.6. Contrôle des tarifs

L'article L. 38-I du code précité précise, en son 4°, qu'il peut être imposé aux opérateurs « réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques » de « ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ».
Il est nécessaire d'imposer à France Télécom de ne pas pratiquer de tarifs d'éviction pour l'ensemble de ses offres sur les marchés de gros.
En revanche, selon les segments de marché, il peut être nécessaire d'imposer l'obligation de reflet des coûts ou seulement l'interdiction de pratiquer des tarifs excessifs.
La régulation des parties « segment terminal » et « circuit interurbain » étant différente, France Télécom devra proposer une tarification distinguant ces deux segments pour toutes ses prestations de gros régulées.
L'Autorité souligne que conformément au cadre réglementaire des communications électroniques, et comme l'y invite le Conseil de la concurrence dans son avis du 12 mai 2006 précité, les prestations différentes d'un même marché peuvent être soumises à des obligations distinctes.

IV-2.6.1. Obligation de ne pas pratiquer des tarifs d'éviction
sur l'ensemble des marchés de gros

L'analyse de la puissance a montré l'influence significative qu'exerce France Télécom sur l'ensemble des marchés de gros des services de capacité identifiés comme pertinents pour une régulation ex ante.
France Télécom sera donc encore en mesure durant les prochaines années de se comporter, sur ces marchés, indépendamment de ses clients et de ses concurrents, grâce notamment à sa puissance sur les divers marchés situés en amont (détail et gros), et aux avantages structurels dont il bénéficie.
L'analyse a néanmoins permis de constater l'existence d'une certaine concurrence via le développement par les opérateurs alternatifs de leurs propres infrastructures. Les opérateurs proposant de telles alternatives ont dû consentir de lourds investissements pour déployer les infrastructures capillaires nécessaires.
Conformément à l'objectif de développement efficace dans les infrastructures, mentionné au 3° du II de l'article L. 32-1, l'Autorité estime qu'il est nécessaire et proportionné, afin d'une part de ne pas nuire aux investissements déjà consentis, et d'autre part de maintenir une incitation suffisante pour les opérateurs à se déployer plus bas dans le réseau, d'interdire à France Télécom de fixer une tarification d'éviction de ses prestations pour l'ensemble des marchés de gros des services de capacité, et notamment pour l'ensemble des prestations inscrites dans les offres de référence imposées au titre de la présente analyse.

IV-2.6.2. Segment terminal > 10 Mbit/s

L'analyse de la puissance de France Télécom sur ce segment de marché a montré que ces prestations sont incontournables pour l'ensemble des opérateurs de communications électroniques en France, qui ne disposent dès lors d'aucun contrepouvoir sur la latitude de fixation des tarifs dont dispose France Télécom.
France Télécom, en position quasi-monopolistique sur ce marché pourrait fixer les tarifs de ces prestations indépendamment de toute pression concurrentielle au désavantage de ses concurrents sur les marchés aval et, in fine, des consommateurs.
L'Autorité note que l'absence d'obligation de reflet des coûts permettrait à France Télécom de bénéficier d'une rente liée à sa puissance importante sur ce segment de marché. Une telle rente fausserait les conditions de développement d'une concurrence équitable sur les marchés.
L'obligation de reflet des coûts sur ce marché de gros où France Télécom est extrêmement puissant et sur lequel il dispose d'une infrastructure largement amortie permet de réduire la possibilité d'étendre l'influence significative sur le marché de détail et de maximiser le surplus social.
L'Autorité estime donc que les tarifs de ces prestations doivent refléter les coûts, sous réserve du respect de l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs d'éviction imposée précédemment. En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ». Cette obligation concerne toutes les prestations du marché pertinent du segment terminal inférieur à 10 Mbit/s, et notamment les éléments de l'offre technique et tarifaire « Liaisons louées d'interconnexion - interface classique », à l'exclusion du segment de marché supérieur à 10 Mbit/s.

IV-2.6.3. Segment terminal < 10 Mbit/s

L'analyse de la puissance a montré l'influence significative qu'exerce France Télécom sur ce segment du marché du segment terminal. En particulier, France Télécom sera encore en mesure durant les prochaines années de se comporter, sur ce marché, indépendamment de ses clients et de ses concurrents, grâce notamment à sa puissance sur les divers marchés situés en amont (détail et gros), et aux avantages structurels dont il bénéficie.
L'analyse a néanmoins permis de constater le développement par les opérateurs alternatifs de leurs propres infrastructures. Les opérateurs proposant de telles alternatives ont dû consentir de lourds investissements pour déployer les infrastructures capillaires nécessaires.
Sur cette partie du marché du segment terminal, une régulation appropriée doit ainsi concilier une réplicabilité raisonnable des offres de détail de France Télécom sur le plan technique (architecture, interfaces, capillarité) et tarifaire en apportant une gamme de « briques de base », et le souci de ne pas freiner les opérateurs (France Télécom et les opérateurs alternatifs) dans leur déploiement en cours dans l'optique (boucles locales et réseau de desserte).
Cela suppose notamment de ne pas imposer d'obligation de reflet des coûts pour les offres de gros du segment terminal sur fibre optique (débits supérieurs à 10 Mbit/s).
L'Autorité estime donc justifié de n'imposer ni obligation de reflet des coûts ni obligation de pratiquer des prix excessifs sur une partie du marché du segment terminal, à savoir, les offres de gros du segment terminal de débit supérieur à 10 Mbit/s (et donc en fibre optique).

IV-2.6.4. Circuit interurbain intra-territorial
et inter-territorial, à l'exception de la route vers la Réunion

Comme pour les prestations du marché du segment terminal supérieures à 10 Mbit/s, l'analyse de la puissance a montré l'influence significative qu'exerce France Télécom sur le marché du circuit interurbain intra-territorial et sur les marchés du circuit urbain inter territorial. En particulier, France Télécom sera encore en mesure durant les prochaines années de se comporter, sur ce marché, indépendamment de ses clients et de ses concurrents, grâce notamment à sa puissance sur les divers marchés situés en amont (détail et gros) et aux avantages structurels dont il bénéficie.
L'analyse a néanmoins permis de constater le développement d'infrastructures ou d'offres alternatives. Les opérateurs proposant de telles alternatives ont dû consentir de lourds investissements pour déployer les infrastructures nécessaires.
Ainsi, il est également justifié sur ces marchés de veiller à favoriser une réplicabilité raisonnable des offres de détail de France Télécom sur le plan technique (architecture, interfaces, capillarité) et tarifaire en apportant une gamme complète de « briques de base », tout en incitant les opérateurs alternatifs à continuer d'investir dans leur déploiement en cours.
Cela suppose notamment de ne pas imposer d'obligation de reflet des coûts pour les offres du circuit interurbain intra-territorial et inter territorial, à l'exception de la route vers la Réunion et des prestations de « compléments terrestres » pour lesquelles France Télécom est en monopole.
En revanche, pour les prestations de « compléments terrestres » pour lesquelles France Télécom est en monopole sur l'ensemble de ces routes et le demeurera jusqu'à l'horizon de la présente analyse, France Télécom est en mesure de fixer les tarifs de ces prestations indépendamment de toute pression concurrentielle au désavantage de ses concurrents sur les marchés aval et, in fine, des consommateurs. Il est donc justifié et proportionné de lui imposer une obligation de reflet des coûts.
Afin de garantir l'égalité des conditions de concurrence, de veiller à l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale et au développement de l'investissement efficace dans les infrastructures, conformément aux objectifs cités aux 2°, 3° et 4° de l'article L. 32-1 (II) précité, l'Autorité estime également nécessaire et proportionné d'imposer à France Télécom l'obligation de ne pas pratiquer de tarifs excessifs pour l'ensemble des prestations comprises dans ces marchés, à l'exception de la route métropole-Réunion. Enfin, pour les prestations de compléments terrestres pour lesquelles France Télécom est en monopole, il est justifié et proportionné de lui imposer une obligation de reflet des coûts.

IV-2.6.5. Circuit interurbain inter-territorial sur la route métropole-Réunion

Comme exposé ci-avant, la route métropole-Réunion connaît une spécificité importante en ce qu'elle est de fait en monopole. Par conséquent, France Télécom pourrait fixer les tarifs de ces prestations indépendamment de toute pression concurrentielle au désavantage de ses concurrents sur les marchés aval et, in fine, des consommateurs.
L'Autorité note que l'absence d'obligation de reflet des coûts permettrait à France Télécom de bénéficier d'une rente liée à sa puissance sur le marché. Une telle rente fausserait les conditions de développement d'une concurrence équitable sur les marchés.
L'Autorité estime donc que les tarifs de ces prestations doivent refléter les coûts, sous réserve du respect de l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs d'éviction imposée précédemment. En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1 (II) du code et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ». Cette obligation concerne toutes les prestations du marché du circuit interurbain inter territorial sur la route métropole - Réunion, et en particulier l'ensemble des prestations prévues à l'offre de référence « liaisons louées de transport » (métropole-La Réunion).

IV-2.6.6. Prestations de raccordements aux brasseurs de France Télécom

Eu égard au monopole de fait de France Télécom sur les prestations de raccordements à ses brasseurs, l'absence d'obligation de reflet des coûts sur ces prestations permettrait à France Télécom de pratiquer des prix qui fausseraient la concurrence.
L'Autorité estime donc que les tarifs de ces prestations doivent refléter les coûts. En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ».

IV-2.7. Obligations comptables

Les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts sont des remèdes distincts que peut imposer l'Autorité à un opérateur déclaré puissant sur un marché donné au terme des analyses de marché menées selon la procédure déclinée dans l'article 16 de la directive « cadre ».
L'article 11 de la directive « accès » prévoit que l'Autorité peut « imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités dans le domaine de l'interconnexion et/ou de l'accès », et ce dans l'objectif de contribuer à la vérification du respect des obligations de transparence et de non-discrimination. En particulier, l'Autorité peut « obliger une entreprise intégrée verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autres pour garantir le respect de l'obligation de non-discrimination prévue à l'article 10 ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives. »
A ce titre, l'Autorité peut « spécifier le format et les méthodologies comptables à utiliser » et « exiger que les documents comptables, y compris les données concernant les recettes provenant de tiers, lui soient fournis si elle en fait la demande ».
L'obligation de comptabilisation des coûts est prévue par l'article 13 de la directive « accès », incluant également les obligations liées à la récupération des coûts, au contrôle des prix et à l'orientation des prix en fonction des coûts. L'objectif de l'imposition de ces obligations est d'éviter que l'opérateur concerné, « en l'absence de concurrence efficace, ne maintienne des prix à un niveau excessivement élevé, ou ne comprime les prix, au détriment des utilisateurs finals ».
L'article L. 38-I (5°) du code des postes et des communications électroniques précise que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des télécommunications électroniques peuvent se voir imposer, (...) [d'] isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ».
Le caractère intégré et le positionnement de France Télécom sur les marchés de détail et de gros des services de capacité peut se traduire par des distorsions discriminatoires sur les marchés de gros et de détail, qui peuvent être mises sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
L'obligation de séparation comptable est justifiée étant donné la nécessité de détecter l'apparition de comportements anticoncurrentiels (discrimination, couplages abusifs, tarifs excessifs, d'éviction), la nécessité pour les prix de refléter les coûts, l'exercice éventuel de l'Autorité de son pouvoir d'opposition sur les évolutions tarifaires de détail de France Télécom, et l'obligation d'encadrement tarifaire imposée à France Télécom.
Elle est proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, et en particulier les 2°, 3° et 4°. Cette obligation constitue le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de subventions croisées, de pratiques de ciseau tarifaire destinées à évincer des concurrents et du respect de l'obligation de non-discrimination.
Dans un souci de cohérence et d'homogénéité des obligations imposées à la suite des analyses de marché menées dans le nouveau cadre, cette obligation de séparation comptable sera précisée dans une décision ultérieure, conformément à l'article D. 312 du code des postes et des communications électroniques, et après consultation publique et notification à la Commission européenne.
France Télécom se doit d'ores et déjà de respecter les dispositions de la décision n° 2005-0834 du 15 décembre 2005 susvisée définissant la méthode de valorisation des actifs de la boucle locale cuivre ainsi que la méthode de comptabilisation des coûts applicable au dégroupage total.
Enfin, à titre transitoire, et jusqu'à la publication de la décision complémentaire précitée, France Télécom demeure soumise au titre de la présente décision à l'ensemble des obligations relatives à la séparation comptable qui lui étaient imposées en vertu de l'article 18 du cahier des charges de France Télécom annexé au décret n° 96-1225 du 27 décembre 1996, au chapitre XIII de l'annexe de l'arrêté du 12 mars 1998 susvisé, et dans les décisions n° 98-901 et n° 2001-650 de l'Autorité, dans la mesure où elles sont compatibles avec la décision n° 2005-0834 précitée.

IV-3. LES OBLIGATIONS SUR LE MARCHÉ DE DÉTAIL
IV-3.1. Fondement des obligations imposées sur les marchés de détail

L'article L. 38-1-I du CPCE prévoit que les obligations qui peuvent être imposées à l'opérateur puissant remplissent les conditions suivantes :
- les obligations imposées en matière d'accès et d'interconnexion ne sont pas suffisantes pour répondre aux objectifs de la régulation prévus par l'article L. 32-1 précité ;
- elles sont justifiées, et proportionnées à ces objectifs ;
- elles tiennent compte de la nature des obstacles à la concurrence identifiés lors de la seconde phase de l'analyse.

IV-3.2. Obligations spécifiques sur l'ensemble minimal

Cependant, indépendamment de l'analyse des obligations nécessaires pour remédier aux problèmes concurrentiels, l'article 18 de la directive « Service universel » prévoit que, dans la mesure où France Télécom est réputé exercer une influence significative sur le marché de détail contenant l'ensemble minimal des liaisons louées, l'Autorité doit lui imposer les obligations prévues à l'annexe VII de cette directive. Cette contrainte a été transposée aux articles L. 38-2 et D. 369 et suivants du CPCE.
A cet égard, l'article D. 371 du CPCE dispose que les liaisons louées de l'ensemble minimal doivent être fournies dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires et fixe les conditions minimales de fourniture de ces liaisons. Par ailleurs, l'article D. 377 précise que les tarifs de ces mêmes liaisons louées doivent respecter le principe de l'orientation vers les coûts, comporter une redevance initiale de connexion et une redevance périodique, indiquées de façon distincte. Enfin, il souligne que la comptabilité prévue au 3° de l'article L. 38-1 doit permettre d'évaluer les coûts des liaisons louées en accord avec les principes définis à l'article D. 374.
Contrairement aux autres analyses de marché, l'Autorité ne dispose donc pas de marge d'appréciation en ce qui concerne les obligations à imposer sur ce segment de marché dès lors q'un opérateur y a été déclaré puissant. France Télécom ne peut donc demander dans sa contribution à ce que l'Autorité s'interroge sur le bien fondé de ces obligations.
En conséquence, France Télécom, pour la liaison louée analogique 2 fils, la liaison louée analogique 4 fils, la liaison louée numérique 64 kbit/s et les liaisons louées numériques à 2 Mbit/s devra respecter les obligations prévues aux articles D. 369 à D. 377 du CPCE et en particulier les obligations de :
- non-discrimination ;
- transparence ;
- orientation vers les coûts et comptabilisation des coûts.

IV-3.3. Nécessité d'imposer des obligations sur l'ensemble du marché de détail

Les obligations imposées sur les marchés de gros, et celles imposées sur le marché de détail au titre de l'ensemble minimal, ne sont pas suffisantes pour réaliser entièrement l'un des objectifs principaux, c'est-à-dire l'incitation des opérateurs à déployer un réseau local de fibre optique. En effet, France Télécom pourrait être tenté de discriminer ces tarifs de détail selon qu'un opérateur alternatif soit ou non en mesure de le concurrencer et empêcher ainsi l'opérateur alternatif d'amortir ses investissements.
Les risques d'éviction sont en effet d'autant plus fort que le déploiement des MAN des opérateurs alternatifs est très limité et qu'il est donc aisé pour France Télécom de pratiquer des remises pouvant aller jusqu'à 80 % sur ces zones.
Les conditions de concurrence constatées sur les marchés de gros maintiennent la possibilité pour France Télécom de notamment pratiquer des prix conduisant à un effet de ciseau tarifaire sur les marchés de détail ou d'adopter des pratiques discriminatoires. Il est peu vraisemblable que les obligations nouvelles imposées sur les marchés de gros conduiront à une situation de concurrence effective sur le marché de détail à l'horizon de la présente analyse.
Ainsi, si les obligations imposées sur les marchés de gros devraient permettre aux opérateurs alternatifs d'élaborer leurs propres offres commerciales au profit des utilisateurs, elles ne pourront cependant pas empêcher l'opérateur historique d'adopter des pratiques qui annuleraient les effets de cette régulation, par exemple en mettant en oeuvre des tarifs d'éviction ou discriminatoires.
Il existe donc encore à ce jour de réels risques de forclusion du marché qui aurait pour conséquence de freiner la velléité des opérateurs alternatifs de continuer à investir dans leurs propres infrastructures afin de gagner en indépendance par rapport aux offres de gros de France Télécom. Ces spécificités justifient une intervention ex ante sur le marché de détail des services de capacité.
En outre, si les nouvelles obligations imposées sur les marchés de gros ont pour objet de pouvoir lever à terme la régulation sur le marché de détail, il convient de prendre en compte le nécessaire décalage temporel entre l'imposition d'une obligation, sa mise en oeuvre pratique et son impact sur les marchés concernés.
Par conséquent, l'Autorité estime justifié d'imposer des obligations ex ante sur le marché de détail des services de capacité tel que défini dans la présente analyse, jusqu'au 1er octobre 2009.
A cet égard, il convient de noter que les obligations imposées par la présente décision sur le marché de détail des services de capacité s'avèrent moins contraignantes que celles prévues dans l'ancien cadre ; elles ont en particulier pour effet de supprimer l'homologation préalable des tarifs de France Télécom.
En outre, l'Autorité sera particulièrement vigilante à l'évolution de ce marché de détail et à l'impact des obligations imposées sur les marchés de gros sur le marché de détail. Ainsi, si les obligations imposées sur les marchés de gros devaient impacter favorablement et substantiellement le fonctionnement du marché de détail, l'Autorité pourrait être amenée à réexaminer les obligations ainsi imposées avant ce terme. Par conséquent, il n'est pas exclu que l'Autorité puisse anticiper sur le terme de la présente décision pour lever les obligations imposées sur le marché de détail en cas d'évolution concurrentielle satisfaisante.

IV-3.4. Obstacles au développement de la concurrence sur le marché de détail

En vertu des articles L. 37-1 et L. 38-1 du CPCE, la mise en oeuvre, par l'Autorité, d'obligations ex ante sur les marchés de détail doit tenir compte de « la nature des obstacles au développement d'une concurrence effective » identifiés lors de leur analyse.
La nature des obstacles au développement de la concurrence, telle qu'elle a été appréhendée dans la deuxième phase de l'analyse des marchés de détail des services de capacité, est caractérisée notamment par des barrières à l'entrée structurelles : infrastructure difficile à dupliquer, importance des coûts fixes, et donc économies d'échelle et de gamme par exemple.
En raison de sa puissance, France Télécom peut être amené à adopter des comportements visant à évincer ses concurrents ou à rendre leur entrée sur le marché plus difficile : discrimination, tarifs d'éviction... Les obligations retenues pour le marché de détail poursuivent donc principalement l'objectif de contribuer au développement de la concurrence en veillant à prévenir les risques de forclusion du marché.
Ces risques ne sont pas seulement théoriques, France Télécom ayant déjà par le passé tenté d'adopter de telles pratiques, par exemple en ce qui concerne l'offre de détail « Ethernet Link ».

IV-3.5. Suppression de l'obligation d'homologation préalable des tarifs de détail
et imposition d'obligations plus légères

Dans le système actuel, France Télécom transmet à l'Autorité préalablement à leur mise en oeuvre les évolutions tarifaires des offres incluses dans ce marché. Cette procédure permet à l'Autorité d'exercer un contrôle préalable sur la tarification de France Télécom et de vérifier qu'a priori l'opérateur ne pratique ni des tarifs excessifs, ni des tarifs d'éviction, ni des conditions discriminatoires, ni des couplages abusifs.
Dans leur contribution à la consultation publique, certains opérateurs alternatifs estiment tous nécessaire que soit maintenu une obligation d'homologation tarifaire.
Néanmoins, il est apparu que ce contrôle préalable a priori ne permettait pas de contrôler la mise en oeuvre effective de la non-discrimination et de l'absence de tarif d'éviction pour des produits très complexes dont chaque implémentation est différente. A la suite de ce constat, l'Autorité estime plus efficace d'exercer un contrôle a posteriori sous la forme d'enquêtes administratives pouvant déboucher, le cas échéant, sur des procédures de sanction.
L'Autorité envisage donc d'alléger la régulation de détail en supprimant la communication préalable des tarifs et en n'imposant que l'obligation de non-discrimination (IV-3.5.1), l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs d'éviction (IV-3.5.2) et l'obligation de comptabilisation des coûts (IV-3.5.3).

IV-3.5.1. Obligation de non-discrimination

L'article L. 38-1-I (1°) prévoit la possibilité d'imposer à l'opérateur puissant l'obligation de « fournir des prestations de détail dans des conditions non discriminatoires » ; l'article 17 de la directive « service universel » prévoit l'interdiction de « privilégier de manière abusive certains utilisateurs finals ».
L'influence significative de France Télécom pourrait l'amener à discriminer ses tarifs de détail des services de capacité, par rapport aux prix catalogues, en pratiquant des prix sensiblement plus bas dans les zones où d'autres opérateurs alternatifs sont déployés.
Cette forte discrimination tarifaire selon l'existence ou non d'un réseau alternatif dans la zone n'est pas de nature à inciter les opérateurs alternatifs à déployer un réseau d'accès en fibre optique et n'est donc pas de nature à favoriser le développement à long terme d'une concurrence fondée sur les infrastructures.
Le risque de telles pratiques discriminatoires justifie l'obligation de les proscrire sur le marché de détail des services de capacités. Il ne semble pas envisageable qu'avant la fin de la période d'analyse, le déploiement des opérateurs alternatifs soit tel que France Télécom ne soit plus en mesure de mettre en oeuvre ces pratiques.
L'obligation de non-discrimination, à la lumière de l'article 17 de la directive « service universel », ne limite pas la possibilité pour France Télécom de différencier ses offres, si ces différences sont objectivement justifiées d'un point de vue technique, économique ou commercial et qu'elles n'affectent pas la concurrence ni les utilisateurs.
Cette obligation est proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE en ce qu'elle va permettre « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau » ainsi que le « développement de l'emploi de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ».
Au titre de la mise en oeuvre de la présente obligation, et afin d'en contrôler le respect, France Télécom doit avoir un document interne regroupant ses offres génériques, telles que définies précédemment, de services de capacité. Ces offres génériques servent notamment à la constitution des offres de gros de référence pour assurer raisonnablement leur réplicabilité.
Les offres sur mesure de détail que l'opérateur peut être amené à créer doivent être dérivées de ces offres génériques. En particulier, lorsque France Télécom est amené à répondre par une offre sur mesure à un appel d'offres, les écarts de prix entre l'offre générique et l'offre sur mesure doivent être liées aux écarts de coûts entre la fourniture de l'offre générique et de l'offre sur mesure. Par ailleurs, les offres sur mesure doivent nécessairement présenter une spécificité technique et commerciale, ce qui signifie que les offres sur mesure purement tarifaires sont proscrites au titre de la présente obligation.
L'Autorité peut demander à France Télécom de justifier que ces offres sur mesure ne sont pas discriminatoires entre elles ou vis à vis des offres génériques.
Par ailleurs, si la commercialisation de produits de services de capacités par des filiales de France Télécom engendrait des problèmes concurrentiels non identifiés à ce jour, l'Autorité pourrait être amenée à préciser certains éléments de la présente analyse ou à modifier certaines obligations.

IV-3.5.2. Proscription des tarifs d'éviction

Le I (2°) de l'article L. 38-1 du CPCE prévoit qu'un opérateur puissant peut être soumis à l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs d'éviction. Le deuxième paragraphe de l'article 17 de la directive « service universel » prévoit la possibilité d'imposer à un opérateur puissant l'obligation de ne pas porter atteinte à la concurrence par la fixation de prix d'éviction.
France Télécom est en mesure d'évincer ces concurrents en pratiquant des tarifs discriminatoires, il peut être remédié à ce risque par l'obligation de non-discrimination. Néanmoins, il existe d'autres formes d'éviction.
Dans le cas d'une demande très spécifique à laquelle un opérateur alternatif pourrait répondre en utilisant ses infrastructures propres, France Télécom peut évincer l'opérateur alternatif en pratiquant un tarif inférieur au coût de revient pour un opérateur alternatif efficace, sans que cela contrevienne à l'obligation de non-discrimination (puisque la prestation est très spécifique) et sans que cela contrevienne aux obligations sur les prestations de gros (puisqu'il n'y a pas d'achat de prestation de gros).
Il semble donc nécessaire d'imposer à France Télécom l'obligation de ne pas pratiquer de tarifs d'éviction sur le marché de détail des services de capacité. Cette obligation est proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE en ce qu'elle va favoriser « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau » ainsi que le « développement de l'emploi de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ».

IV-3.5.3. Obligation de comptabilisation des coûts

Une comptabilisation spécifique des coûts est nécessaire pour vérifier le respect de la non-discrimination et de l'interdiction des prix d'éviction. En effet, la comptabilité générale d'un opérateur n'est pas à même de fournir les éléments suffisants vu la complexité des retraitements nécessaires, en termes notamment de rémunération du capital, de distinction des éléments de réseau et des fonctionnalités.
Dans l'ancien cadre, le cahier des charges de France Télécom, annexé au décret n° 96-1225 susvisé, prévoyait par son article 18 la comptabilisation des coûts de ses services et activités, et notamment la nécessité d'allouer les coûts communs et de valoriser les coûts de réseaux.
En application du quatrième paragraphe de l'article 17 de la directive « service universel », le régulateur doit veiller à la mise en oeuvre de systèmes de comptabilité des coûts par tout opérateur puissant soumis à une obligation tarifaire sur un marché de détail. L'article L. 38-1-I du CPCE, par son 3°, dispose que la comptabilisation des coûts est un outil de vérification du respect des obligations qui peuvent être imposées à un opérateur puissant sur les marchés de détail. Ses conditions d'application sont définies à l'article D. 314, qui renvoie à l'article D. 312 concernant les obligations de séparation comptable pouvant être imposées aux opérateurs puissants sur les marchés de gros.
Cette obligation contribue à une information adaptée du régulateur pour l'exercice de ses missions.
Il est donc nécessaire d'imposer à France Télécom l'obligation de comptabilisation des coûts. Elle est justifiée par la nécessité de vérifier le respect des obligations imposées à l'opérateur puissant. Sa proportionnalité avec les objectifs poursuivis réside dans la définition et la précision des informations contenues dans le système de comptabilisation des coûts, chacune contribuant à la vérification du respect d'au moins une obligation relative à l'interdiction de certaines pratiques.
Dans un souci de cohérence et d'homogénéité des obligations imposées à la suite des analyses de marché menées dans le nouveau cadre, cette obligation de comptabilisation, comme celle de séparation comptable imposée sur les marchés de gros, sera précisée dans une décision ultérieure, conformément à l'article D. 312 du CPCE, après consultation publique et notification à la Commission européenne et aux autres ARN européennes.

COMMENTAIRES SUR L'ANALYSE DE L'AUTORITÉ
IV-4.1. Observations de la Commission européenne

Dans ses observations en date du 24 juillet 2006 susvisée, la Commission invite l'ARCEP à considérer l'extension de l'obligation de ne pas pratiquer de tarifs excessifs, telle qu'imposée sur le marché des segments interurbains, aux segments terminaux de lignes louées supérieurs à 10 Mbit/s.
L'objectif principal de la régulation sur le marché du très haut débit est le déploiement de l'offre, c'est-à-dire des réseaux fibre sur le segment de l'accès, tant par l'opérateur historique que par les opérateurs alternatifs.
Or, à ce jour, la structure de coût de l'opérateur historique est nettement plus favorable que celle des opérateurs alternatifs sur la boucle locale : part de marché plus élevées entraînant un meilleur taux de mutualisation des infrastructures, partage du génie civil entre les boucles optiques en cours de déploiement et la boucle locale cuivre pour laquelle il existe une clientèle quasiment captive.
Dès lors, l'Autorité estime qu'au stade actuel de développement du marché, définir une régulation tarifaire explicite de l'opérateur historiques pourrait être susceptible de donner un signal erroné au marché, et d'orienter à long terme les opérateurs alternatifs vers des plan d'affaire fondés sur la location de bande passante à l'opérateur historique plutôt que sur la construction de leurs infrastructures propres.
L'Autorité note par ailleurs qu'une régulation tarifaire implicite des offres de gros existe. Le cadre de régulation défini par la présente décision interdit à France Télécom de pratiquer des tarifs de détail d'éviction. Ses offres de détail son réputées réplicables par ses offres de gros, y compris en l'absence de régulation tarifaire explicites de celles-ci. La régulation tarifaire du marché de gros existe donc de manière indirecte, par la proscription des tarifs d'éviction sur le marché de détail et la stratégie tarifaire de l'opérateur historique, conditionnée in fine par la disposition à payer et l'élasticité de la demande des clients finaux.
Dès lors, l'Autorité estime comme prématuré le fait d'imposer à France Télécom une régulation tarifaire des offres de liaisons louées sur fibre optique à plus de 10 Mbit/s.
Cette position de préjuge pas d'une éventuelle position ultérieure de l'Autorité en matière de régulation tarifaire des offres de capacité sur fibre optique de l'opérateur historique, soit s'il s'avérait structurellement impossible pour les opérateurs alternatifs de construire leurs propres réseaux dans certaines zones, soit si un décalage venait à perdurer entre les conditions d'accès des opérateurs alternatifs aux réseaux d'infrastructures passives de France Télécom, notamment le génie civil, et celles dont France Télécom bénéficie pour son propre compte. Cette position ne préjuge pas non plus de la position de l'Autorité sur le marché résidentiel, marché fondamentalement différent tant en terme de demande que d'offre.
L'Autorité sera particulièrement vigilante au cours de l'année 2007 à ce que le principe de non-éviction soit effectivement respecté sur le marché de détail. Elle est susceptible de modifier les obligations pesant sur France télécom sur le marché de gros en fonction du respect effectif des obligations définies dans la présente analyse par l'opérateur historique, des conditions d'accès réseaux passifs de France Télécom dont bénéficieront les opérateurs alternatifs, et de la disponibilité effective de ressources au sein de ce réseau,

Décide :