Figure 2 : Câbles sous-marins reliant l'outre-mer

France Télécom précise que le câble ECFS ne relie pas directement la Martinique et la Guadeloupe aux Etats-unis. Il faut transiter via le câble « Taino Caraïbes » à partir de Tortola, puis via un 3e câble sous-marin. En outre, SAT3/WASC/SAFE ne relie pas directement la métropole, il est nécessaire de prolonger le circuit via le câble SMW3 ou via le Portugal.
Compte tenu du tracé des câbles sous-marins existants et des informations transmises, l'Autorité estime que certaines prestations ne doivent pas faire l'objet de marchés spécifiques. En effet, au vu des informations dont elle dispose, il apparaît qu'une prestation de circuit interurbain entre un territoire 1, situé sur l'océan Indien (Réunion ou Mayotte) et un territoire 2, situé de l'autre côté de l'océan Atlantique (Guadeloupe, Martinique, Guyane ou Saint-Pierre-et-Miquelon), se découperait en fait (si elle existe) en une prestation de circuit interurbain entre le territoire 1 et la métropole et une prestation de circuit interurbain entre la métropole et le territoire 2.
De même, il n'existe pas de câble sous-marin desservant Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte.
Les prestations pertinentes sur le marché de gros du circuit interurbain sont celles qui relient chaque département d'outre-mer à la métropole ainsi que celles qui relient les départements de la zone Antilles-Guyane entre eux.

II-4.3. Conclusion

Le marché du circuit interurbain est composé de deux sous-ensembles : les marchés intraterritoriaux et les marchés interterritoriaux, qui comprennent chacun l'ensemble des capacités de transmission (niveaux 1 et 2) entre noeuds de réseau principaux des opérateurs.
Sont définis les marchés interterritoriaux suivants :
Métropole-Martinique ;
Métropole-Guadeloupe ;
Métropole-Guyane ;
Métropole-Réunion ;
Martinique-Guyane ;
Martinique-Guadeloupe.
L'analyse de la puissance (cf. supra) proposera toutefois un regroupement de ces marchés selon les routes transatlantiques et vers l'océan Indien possédant des caractéristiques concurrentielles suffisamment homogènes pour en permettre une analyse conjointe.

II-4.4. Pertinence des marchés de gros

La recommandation de la Commission européenne concernant les marchés pertinents de produits et services dans le secteur des communications électroniques recense au titre des marchés pertinents les marchés de gros de segments terminaux d'un circuit loué (quelquefois appelés terminaison de ligne ou « local tails » ou encore « segments locaux »), marché 13, et les segments du circuit interurbain, marché 14.
Elle a ainsi estimé qu'il existait sur ces marchés des obstacles à une concurrence effective tels qu'une régulation ex ante pourrait être considérée comme nécessaire.
L'Autorité considère que l'analyse des marchés de gros qui est présentée par la commission dans sa recommandation est pertinente dans le contexte français. En particulier, il existe sur ces marchés de fortes barrières à l'entrée, notamment la présence d'une infrastructure d'accès aux sites difficile à dupliquer de manière économiquement raisonnable et des effets d'échelle importants qui sont susceptibles de conduire un opérateur disposant d'une forte part de marché à exercer une influence significative sur ce marché. Cette situation de concurrence est peu susceptible d'évolution du fait du maintien des barrières à l'entrée structurelle sur la durée de l'analyse des marchés.
Le développement de la concurrence sur l'ensemble de ces marchés de gros est donc progressif et nécessite à l'horizon de la présente analyse une régulation ex ante. En effet, pour l'ensemble de ces marchés, la régulation ex ante dispose d'outils adaptés. Elle est nécessaire pour qu'une concurrence pérenne puisse se développer sur un terme suffisamment long. Ces outils spécifiques à la régulation ex ante sont notamment les obligations de contrôle tarifaire ou encore la mise en place et le suivi d'obligations de séparation comptable. Le seul droit de la concurrence apparaît donc comme insuffisant pour remédier aux problèmes de concurrence existant sur ces marchés.
Enfin, l'Autorité note que la recommandation pour les marchés de gros ne se réfère pas explicitement à une catégorie de circuit loué et permet donc d'inclure les capacités avec interfaces alternatives dans le marché au même titre que les liaisons louées normalisées par l'ETSI.
Ce marché des services de capacités est caractérisé par des barrières à l'entrée fortes (coût économique de déploiement dans le réseau d'accès principalement et présence d'une infrastructure difficile à dupliquer) ; compte tenu de l'état connu de la technologie, ces barrières à l'entrée demeureront sur la période de l'analyse des marchés et constitueront un obstacle durable à l'établissement d'une concurrence effective sur le marché.
Pour ce qui est des marchés du circuit interurbain, l'Autorité a distingué les prestations relevant du circuit interurbain inter territoires de celles relevant du circuit interurbain intra territorial pour tenir compte de la spécificité du territoire français, constitué de 7 territoires géographiquement distincts.
Toutefois, l'ensemble de ces marchés correspond effectivement au marché 14 de la recommandation « marchés pertinents ».
Sur les marchés inter territoires, les barrières à l'entrée sont importantes. En effet, bâtir des offres compétitives sur ces marchés nécessite l'accès à des infrastructures difficiles à dupliquer, si ce n'est impossible à l'horizon de la présente analyse (câbles sous-marins notamment). Il n'est donc pas possible d'envisager une évolution vers une situation de concurrence effective sans intervention d'une régulation ex ante pour les raisons exposées ci-dessus.
En ce qui concerne les marchés intra territorial, l'Autorité estime qu'il existe toujours de nombreuses barrières à l'entrée en raison de la présence sur ce marché d'un opérateur historique disposant d'un réseau très capillaire qui le rend à ce jour encore incontournable.
Pour l'ensemble de ces marchés de gros qui correspondent aux marchés 13 et 14 de la recommandation de la Commission, le 3e critère de cette même recommandation sur l'efficacité du droit général de la concurrence et du droit sectoriel est rempli. En effet, elle est nécessaire afin notamment de mettre en place une gamme d'offre d'accès aux sites (séparation comptable, estimation des coûts, définition précise des conditions d'offre, notamment des paramètres techniques) ainsi que pour imposer un contrôle tarifaire adéquat permettant de contrôler les tarifs de l'opérateur puissant tout en incitant ses concurrents à investir dans leur propre réseau, à travers l'obligation de ne pas pratiquer des tarifs excessifs.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, l'Autorité considère que les marchés tels que définis ci-dessus doivent être déclarés pertinents au titre de la régulation sectorielle des communications électroniques.

II-5. COMMENTAIRES SUR L'ANALYSE DE L'AUTORITÉ
II-5.1. Avis du Conseil de la concurrence

Conformément à l'article L. 37-1 du CPCE, l'Autorité a sollicité l'avis du Conseil de la concurrence, notamment sur la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur les marchés pertinents qu'elle a identifiés, le 28 mars 2006. Le Conseil de la concurrence a rendu un avis n° 2006-A-10 en date du 12 mai 2006.
Au sujet du marché de détail, le conseil souligne que la régulation des marchés de détail ne peut se justifier que dans des cas exceptionnels.
Toutefois, au cas d'espèce, il considère (§ 73) que « la position particulière que conserve l'opérateur historique ne permet pas d'exclure, à priori, la mise en oeuvre de pratiques d'éviction ou de préemption vis-à-vis de services émergents, notamment si les concurrents se trouvent dans l'impossibilité de proposer des offres équivalentes ». Si le conseil dispose de compétences pour agir en urgence au titre des mesures conservatoires, il constate toutefois que « la multiplicité d'offres au niveau des marchés de détail des services de liaisons louées et services de capacité, dont chacune peut être, au moment de sa mise en place, d'un poids relativement limité dans l'ensemble, peut faire obstacle à l'octroi de mesures conservatoires. Celui-ci nécessite en effet que puissent être démontrées une atteinte grave et immédiate au secteur ou à une entreprise, et l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre cette atteinte et la pratique. Ces conditions peuvent se révéler difficiles à satisfaire dès lors qu'il s'agit de se prononcer sur la tarification des services très spécifiques mais présentant des risques de distorsion de concurrence dont les effets pourraient s'avérer non négligeables à moyen terme ».
Le conseil considère également que la régulation des seuls marché de gros ne pourra suffire à garantir les objectifs de régulation de l'article L. 32-1 du CPCE, en ce que la définition de ces offres pour assurer la réplicabilité est particulièrement complexe et leur mise en oeuvre non immédiate. Dans ces conditions, le conseil « partage l'avis de l'ARCEP, selon lequel il serait illusoire d'imaginer délimiter des offres de gros permettant de répliquer de manière exhaustive les offres de détail de l'opérateur historique qui sont le plus souvent des offres "sur mesure ».
En conclusion, le conseil « approuve donc la proposition de l'ARCEP de maintenir les marchés de détail sur la liste des marchés régulables ».
Au sujet des marchés de gros, le conseil formule trois observations. Il approuve tout d'abord la délimitation des marchés entre marché du segment terminal et marché du circuit interurbain.
Il met ensuite en avant la pression concurrentielle que peuvent exercer les offres d'accès large bande (marché n° 12 du « bitstream ») sur les marchés de gros n° 13 du segment terminal et dans une moindre mesure n° 14 du circuit interurbain. Néanmoins, il indique que « plus que sur un besoin de remise en cause des précédentes délimitations de marché avant même que l'ensemble des marchés ait été analysé une première fois, le problème soulevé attire l'attention sur le besoin de cohérence des décisions prises en matière de régulation, qui sont l'enjeu final de l'exercice d'analyse des marchés prévu par le CPCE ».
L'ARCEP entend donc maintenir la délimitation des marchés de gros telle que proposée au conseil, dans la mesure où elle a démontré sa justification et est en outre conforme aux marchés définis par la Commission européenne dans sa recommandation sur les marchés pertinents. Toutefois, elle est effectivement consciente de la frontière ténue entre les marchés de gros objet de la présente analyse et ceux du haut débit analysés en 2005. Elle s'efforce donc comme l'y invite le conseil d'adopter une régulation cohérente entre ces différents marchés.
Par ailleurs, en ce qui concerne la définition du marché du segment terminal en deux sous-marchés selon un seuil en Mbit/s, le conseil souligne que « dans la pratique décisionnelle du conseil, la fonction aux yeux des demandeurs et l'utilisation effective d'un produit constituent les principaux critères à prendre en compte pour apprécier la substituabilité entre plusieurs produits ou services. Des produits, différenciés mais ayant la même fonction ou destinés à la mêmes utilisation, peuvent ainsi être considérés comme substituables du point de vue de la demande. La substituabilité du côté de l'offre n'est examinée que dans un second temps, si elle est nécessaire. [...] De plus, comme le conseil l'a souligné à plusieurs reprises ci dessus, le caractère prospectif de l'analyse des marchés telle que définie par le CPCE et les évolutions technologiques rapides constatées dans le secteur des communications électroniques risquent de rendre rapidement obsolète une délimitation des marchés fondée sur une segmentation trop détaillée et de créer inutilement des effets de seuil aux frontières de ces marchés. Le conseil recommande donc à l'ARCEP de ne pas distinguer les services du segment terminal de plus de 10 Mbit/s par rapport à ceux de moins de 10 Mbits/s ».
L'Autorité a pris en compte cette observation et a modifié en conséquence sa délimitation du marché du segment terminal.
Enfin, d'un point de vue géographique, il indique que « la segmentation entre métropole et outre-mer proposée correspond à celle déjà effectuée par l'ARCEP pour plusieurs marchés précédemment examinés et n'appelle pas de remarques particulières ». En outre, il indique que, concernant la délimitation au sein d'un même territoire, un découpage à priori des zones ne serait pas pertinent en ce qu'il pourrait artificiellement figer le marché et restreindre sa dynamique. Il approuve donc la délimitation géographique proposée par l'Autorité.

II-5.2. Observations de la Commission européenne

Dans ses observations susvisées en date du 24 juillet 2006, la Commission ne formule pas d'observation en ce qui concerne les marchés de gros.
Elle indique qu'en ce qui concerne le marché de détail elle « prend acte que, du côté de la demande, l'existence d'une chaîne de substitution ininterrompue jusqu'à 10 Mbit/s peut être avérée sur le marché français ». En revanche, du côté de l'offre, la substituabilité est limitée « par des charges d'investissements et des délais de migration, bien que cette contrainte soit relativisée par le fait que la fibre optique peut être employée pour fournir des lignes louées avec des débits inférieurs à 10 Mbits/s en raison d'une substituabilité limitée du côté de l'offre, la définition du marché du marché par l'ARCEP pourrait être remise en question comme étant trop large ».
Toutefois, la Commission note que l'ARCEP a démontré que « (i) les ruptures de substitution du côté de la demande et du côté de l'offre décrites ci-dessus pourraient s'atténuer au fur et à mesure que la technologie se développe et (ii) la définition de marchés séparés (en particulier les lignes louées avec interfaces traditionnelles jusqu'à 2Mbit/s et les lignes louées avec interfaces traditionnelles supérieurs à 2Mbit/s) n'aurait pas conduit à des résultats différents s'agissant de l'analyse de PSM ou de la satisfaction du test des trois critères ».
Dans ces conditions, la Commission valide la définition de l'ensemble des marchés proposés par l'ARCEP, y compris le marché de détail.

III. - INFLUENCE SIGNIFICATIVE EXERCÉE PAR FRANCE TÉLÉCOM

En application de l'article 16 de la directive « cadre », le régulateur détermine si les marchés pertinents sont concurrentiels et, le cas échéant, identifie les entreprises qui y sont puissantes.
L'analyse d'un marché pertinent vise à évaluer le niveau de développement de la concurrence et, le cas échéant, à identifier les opérateurs y disposant d'une influence significative, i.e. se trouvant dans une situation équivalente à une position dominante au sens du droit de la concurrence (III-1). L'analyse de l'Autorité porte d'abord sur la situation concurrentielle des marchés de détail (III-2), avant d'examiner celle des marchés de gros (III-3, III-4 et III-5).

III-1. INTRODUCTION SUR L'ANALYSE DE L'INFLUENCE SIGNIFICATIVE
SUR LES MARCHÉS PERTINENTS

Aux termes de l'article L. 37-1 du CPCE : « Est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs. »
L'analyse des marchés pertinents permet d'identifier les situations d'influence significative. L'observation des parts de marché des acteurs est une étape première et essentielle. La commission propose trois chiffres-clés dans le déroulement de cet exercice :
- au-delà de 40 % de part de marché, il est peu probable qu'une entreprise ne soit pas en situation de puissance significative ;
- une présence supérieure à 50 % du marché « suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante » (29) ;
- une entreprise ayant au contraire moins de 25 % de part de marché est peu susceptible de se révéler puissante, même si cela n'est pas totalement exclu.
L'analyse des parts de marché, bien que prospective, ne suffit toutefois pas à démontrer l'éventuelle influence significative des acteurs présents sur un marché. Pour une analyse complète du développement de la concurrence sur les marchés pertinents, les lignes directrices précitées recommandent en effet de « procéder à une analyse approfondie et exhaustive des caractéristiques économiques du marché pertinent avant de conclure à l'existence d'une puissance sur le marché ». A cet égard, la Commission recommande d'utiliser notamment les critères suivants :
- le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;
- les avancées ou la supériorité technologiques ;
- l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;
- l'accès facile ou privilégié aux marchés des capitaux et aux ressources financières ;
- la diversification des produits et/ou des services ;
- la présence d'économies d'échelle et de gamme ;
- l'intégration verticale ;
- l'existence d'un réseau de distribution et de vente très développé ;
- l'absence de concurrence potentielle ;
- des entraves à l'expansion.
On peut prévoir, le cas échéant, d'observer par ailleurs l'évolution des tarifs de détail ainsi que l'existence d'un effet de levier vertical (situation où un opérateur puissant sur un marché donné peut renforcer son influence sur un autre marché qui lui est étroitement lié).