1.8.2.2. Sur la qualification juridique des acteurs et des prestations de TA SMS
L'Autorité réfute l'analyse développée par Orange France qui conteste aux agrégateurs de SMS la qualité d'exploitants de réseau ouvert au public. Pour justifier sa position, l'Autorité ne peut que renvoyer au paragraphe 1.6 de la présente décision, dans lequel elle développe toutes les étapes de son raisonnement.
En réponse aux différentes remarques exprimées par les agrégateurs de SMS, l'Autorité précise qu'un agrégateur de SMS ne peut prétendre aux droits reconnus aux exploitants de réseau ouvert au public s'il ne s'est pas déclaré auprès des services compétents de l'ARCEP et s'il n'assume pas une activité qui correspond à l'exploitation de réseaux de communications électroniques ouverts au public, tels que définis à l'article L. 32 (3°) du CPCE. En outre, ce statut, s'il confère des droits, implique également un certain nombre de devoirs, comme par exemple une contribution au service universel pour les sociétés dont le chiffre d'affaires pertinent est supérieur à 5 millions d'euros.
Etant des exploitants de réseau ouvert au public, ces acteurs sont donc éligibles à l'interconnexion SMS. En revanche, il appartient aux acteurs du secteur d'en négocier les modalités techniques de mise en oeuvre et l'Autorité ne souhaite pas définir a priori de critères d'éligibilité qui iraient au-delà de la qualification d'exploitant de réseau ouvert au public, ni définir les modalités pratiques d'interconnexion.
1.8.2.3. Sur le champ géographique de l'analyse de marché proposé par l'Autorité
S'agissant des commentaires des acteurs relatifs au champ géographique couvert par la présente décision, l'Autorité indique que l'éventuelle analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles en outre-mer qui pourra être menée sera cohérente avec celle effectuée pour la métropole et objet de cette décision, tout en veillant à prendre en compte les spécificités des marchés analysés.
1.9. Prise en compte de l'avis du Conseil de la concurrence
sur la partie introductive
1.9.1. Avis du conseil
1.9.1.1. Sur le principe d'une régulation ex ante du marché de gros
de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles
L'Autorité note tout d'abord que « le Conseil de la concurrence est favorable à une régulation ex ante, compte tenu de la structure particulière du marché » (28) et « est d'avis qu'il est nécessaire d'inscrire le marché de gros de la terminaison SMS sur la liste des marchés pouvant faire l'objet d'une régulation » (29).
En effet, dans son avis n° 06-A-05 du 10 mars 2006, le conseil rappelle en préambule (§ 4) que « (...) la directive Cadre n° 2002/21/CE du 7 mars 2002 prévoit expressément la possibilité pour une autorité réglementaire nationale de définir d'autres marchés que ceux identifiés par la Commission, sous réserve que la régulation envisagée apparaisse comme nécessaire et ne fasse pas obstacle à l'harmonisation des cadres réglementaires des Etats membres ».