Article (Circulaire du 30 mai 1997 relative à l'élaboration et à la conclusion des accords internationaux)
I. - Typologie des accords internationaux
En droit international (1), le terme " traité " désigne tout accord destiné à produire des effets de droit et régi par le droit international, conclu par écrit entre deux ou plusieurs sujets de droit international. Le droit international - qui n'est pas formaliste - laisse toute liberté aux parties quant à l'appellation donnée à leur engagement.
La pratique française distingue les accords dits en forme solennelle - désignés à l'article 52 de la Constitution par le terme " traités " -,
conclus au nom des chefs d'Etat, et les accords en forme simplifiée, conclus au niveau des gouvernements. Les pouvoirs de signature des accords en forme solennelle sont signés par le Président de la République. Ils doivent faire l'objet d'une ratification ; l'instrument de ratification est également signé par le Président de la République. Les pouvoirs de signature des accords en forme simplifiée sont signés par le ministre des affaires étrangères de même que, le cas échéant, les instruments d'approbation de ces accords. Sous cette réserve, l'entrée en vigueur des accords de l'une et l'autre forme est soumise aux mêmes procédures constitutionnelles. Leur portée juridique est identique au regard du droit international comme du droit interne.
Le choix de la forme solennelle se fait en fonction des précédents, de la nécessité qu'a l'Etat étranger d'adopter cette forme en raison de son droit interne ou de considérations politiques qui conduisent à donner une plus grande solennité à l'engagement. L'article 53 de la Constitution commande la forme solennelle dans un certain nombre de cas : traités de paix et traités de commerce.
Le terme de convention est souvent utilisé pour des accords bilatéraux et multilatéraux qui portent sur des matières techniques. Elle est traditionnelle pour certaines catégories d'accords : conventions consulaires, conventions fiscales.
Lorsqu'un accord complète ou modifie un accord existant, il peut être appelé " protocole additionnel ", " protocole modifiant l'accord... " ou, à la rigueur, " avenant ".
En revanche, il faut éviter les expressions " mémorandum d'accord " ou " protocole d'accord ", susceptibles de créer une confusion sur la portée de l'engagement souscrit.
Dans leurs contacts avec des pays anglo-saxons, les négociateurs français peuvent se voir proposer des " mémorandums d'entente " ou " memorandum of understanding ". Ces instruments ne sont pas toujours considérés par les juristes de ces pays comme des accords internationaux, mais comme des engagements de bonne foi qui ne lient pas les signataires. Or cette distinction est inconnue dans la conception française du droit international qui reconnaît à tout engagement pris au nom du gouvernement la valeur d'un accord international créant des obligations. Il faut donc éviter de conclure des textes portant l'appellation " memorandum of understanding ", afin de ne pas aboutir à des situations où le gouvernement français se considérerait comme lié sans que la réciproque soit vraie. Si toutefois cette formule est imposée aux négociateurs français dans un cadre multilatéral par exemple, ils devront faire préciser par toutes les parties que ces instruments sont bien contraignants et que la France en exigera le respect.
A côté des accords internationaux conclus au nom des chefs d'Etat ou de gouvernement, la pratique internationale admet la conclusion d'arrangements administratifs, conclus avec leurs homologues étrangers par des ministres.
Ces arrangements constituent une catégorie inconnue du droit international.
En conséquence, tout en engageant l'Etat, ils présentent l'inconvénient de n'offrir aucune sécurité quant à leur exécution par l'autre partie. Il ne faut donc recourir à ces instruments que dans des circonstances particulières, pour compléter ou préciser un accord existant, ou, à la rigueur, pour organiser une coopération administrative de portée limitée.
Dans tous les cas, les ministres ne peuvent s'engager que dans la stricte limite de leurs attributions et la compétence de la partie étrangère doit être vérifiée autant que possible. Pour un texte qui relèverait soit en France, soit en ce qui concerne la partie étrangère, de plusieurs ministres, il ne peut être fait usage de la technique de l'arrangement administratif.
(1)
Le droit des traités est codifié par la convention de Vienne du 23 mai 1969 à laquelle la France n'est pas partie, mais dont elle respecte celles de ses dispositions qui se limitent à codifier la coutume internationale ou des principes généraux du droit international.