Article (Circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité)
2. Les opérateurs
Le principal effet de la loi est d'imposer aux intermédiaires de travailler sous le régime du mandat et de n'être rémunérés que par l'annonceur.
En ce qui concerne l'achat d'espace, la fonction d'intermédiaire est généralement claire, les rôles du support et de l'annonceur étant eux-mêmes bien définis. Dans quelques cas cependant, il peut y avoir un doute sur la qualité d'un intervenant.
Le cas des régies, qui aurait pu susciter des interrogations, a été traité par l'article 26 de la loi, qui assimile la régie au support.
Pour les publicités qui bénéficient à plusieurs entreprises, il faut déterminer si le passeur d'ordre doit être considéré comme annonceur ou intermédiaire. C'est le cas par exemple lorsqu'un franchiseur fait de la publicité pour sa marque et ses franchisés. On considérera que le passeur d'ordre agit comme annonceur et non comme intermédiaire si c'est à lui que revient la décision de faire de la publicité; en revanche, s'il ne fait qu'appliquer la décision de ses correspondants, il agit comme intermédiaire et doit prendre le statut de mandataire.
Dans le cadre d'ordres passés par des sociétés appartenant au même groupe,
l'autonomie des sociétés du groupe étant difficile à apprécier, on considérera qu'une société du groupe peut passer des ordres pour les diverses entités de ce groupe sans être soumise à l'obligation du mandat.
De même seront présumés agir comme annonceurs les organismes représentant un secteur d'activité, par exemple un syndicat professionnel, ou justifiant d'un intérêt économique ou social.
Pour les achats de prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires, les rôles ne sont pas définis a priori: une agence de publicité peut parfaitement éditer elle-même des imprimés.
Pour l'espace publicitaire, la relation à trois - support, annonceur,
intermédiaire - a conduit à un dispositif particulier destiné à assurer la transparence de l'intermédiaire; ce dispositif est évidemment sans objet si l'annonceur achète directement au support. Pour les imprimés publicitaires,
il faut distinguer également selon que l'agence de publicité a un rôle d'intermédiaire ou de prestataire.
Sera considérée comme intermédiaire l'agence qui, faisant réaliser une prestation par une autre entreprise, fait payer spécifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture du prestataire. L'agence doit alors, pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur et ne peut recevoir aucune rémunération du prestataire, qui doit par ailleurs facturer directement l'annonceur.
En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et responsabilités d'éditeur et, en conséquence, propose à l'annonceur une prestation globale, à un prix convenu, n'agit pas comme intermédiaire et n'est pas, pour ces opérations, tenue à prendre le statut de mandataire.
Le choix entre l'un ou l'autre de ces deux modes d'exercice est négocié entre les entreprises concernées. La volonté de transparence qui inspire la loi implique que le choix soit clair, et notamment que l'option retenue figure explicitement dans le contrat qui lie l'agence et l'annonceur.
Il existe, essentiellement auprès de la presse locale et régionale, des courtiers, dont la charge consiste à prospecter, au bénéfice d'un vendeur d'espace, des annonceurs potentiels et à transmettre leurs ordres à celui-ci. Ils ont fait valoir la grande difficulté qu'ils éprouveraient à travailler sous le régime du mandat: ils devraient, en effet, se faire rémunérer par l'annonceur et, comme ils ne traitent que des opérations de faible montant,
leur rémunération par opération est elle-même faible et ils craignent d'avoir le plus grand mal à recouvrer leurs factures.
Pour tenir compte de cette situation spécifique à la presse écrite, dans le cas où le courtier est une personne physique et est donc totalement indépendant d'une agence ou d'une centrale d'achat et travaille exclusivement pour un vendeur d'espace, on considérera ce courtier comme une régie ou une sous-régie; la régie étant assimilée, par la loi, au vendeur d'espace lui-même, la facture émise par ce dernier peut comporter un prix global,
incluant la rémunération du courtier, et le vendeur d'espace peut reverser au courtier ce qui lui est dû.
Enfin, pour l'application de la loi aux annonceurs étrangers, il convient de distinguer deux cas, selon que l'intermédiaire lui-même est ou non à l'étranger.
Si l'intermédiaire est à l'étranger, l'article 27 de la loi précise que la loi s'applique « dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français ».
Cet article résulte d'un amendement en cours de débat. Son objectif était d'éviter que la loi puisse être tournée par un intermédiaire qui ferait transiter par l'étranger les ordres qu'il reçoit. Cet intermédiaire situé à l'étranger, qui aurait pu être un simple bureau d'agence ou de centrale française, aurait normalement échappé au régime prévu par la loi et aurait pu recevoir des commissions occultes du support.
Dès lors que l'annonceur est une entreprise française et que le support est lui-même en France, la loi oblige à n'accepter d'intermédiaire que s'il est mandataire, à réserver toutes les ristournes à l'annonceur et à lui envoyer directement les factures.
La loi ne précise pas en l'occurrence ce qu'est une entreprise française.
Compte tenu de l'objectif du texte, on ne considérera qu'une publicité émane d'une entreprise française que dans les cas où une autre interprétation conduirait à une fraude manifeste. Ce serait, par exemple, le cas si un groupe français faisait réaliser sa publicité en France en faisant passer ses ordres par une filiale située à l'étranger et un intermédiaire également situé à l'étranger. En revanche, on considérera que, lorsqu'un groupe étranger implanté en France passe, dans le cadre d'une campagne de publicité internationale, ses ordres de publicité pour la France à partir de l'étranger, et que l'intermédiaire est également situé à l'étranger, la loi n'impose pas que cet intermédiaire ait le régime de mandataire.
Le deuxième cas est celui où le support et l'intermédiaire sont en France et l'annonceur à l'étranger. Dans ce cas, la loi impose que l'intermédiaire ait le statut de mandataire.
Cette situation peut poser quelques problèmes pratiques, tant pour l'annonceur, qui n'est pas forcément familier du régime français du mandat,
que pour le support, qui ne souhaite pas toujours se faire régler par un client inconnu situé hors de nos frontières.
Mais, si le régime du mandat est obligatoire, la forme du contrat - en dehors du fait qu'il doit exister un contrat écrit prévoyant les prestations rendues et leur rémunération - ne l'est pas. On peut donc considérer que les exigences posées par l'article 20 sont respectées dès lors que l'intermédiaire a été accrédité par un annonceur étranger ou son représentant, qu'il travaille effectivement comme mandataire et qu'il a précisé par écrit à son mandant les prestations qu'il lui rendra et la rémunération qu'il recevra. En ce qui concerne le support, qui peut craindre de se mettre en infraction en travaillant avec un intermédiaire qui ne serait pas en mesure de lui présenter un contrat de mandat, sa responsabilité ne saurait être engagée dès lors que lui-même respecte les obligations qui lui sont imposées par la loi, notamment sur l'émission des factures. Si par ailleurs le support estime que cette situation ne lui donne pas suffisamment de garanties pour les paiements ultérieurs, il s'agit d'un problème différent; celui-ci peut d'ailleurs être résolu: dans la mesure où les partenaires le souhaitent, le support peut demander à l'intermédiaire de se porter garant du paiement par son client étranger; il peut aussi demander une garantie bancaire à l'annonceur.
De façon générale, on remarquera que si la situation de l'intermédiaire et de l'annonceur peut conduire à constater que la loi française ne leur est pas forcément applicable, le support, lui, reste soumis aux obligations que la loi lui impose personnellement. Cela est vrai autant pour les dispositions qui concernent les factures que pour sa responsabilité en cas de discrimination, qui serait engagée s'il favorisait les annonceurs étrangers au détriment des annonceurs français.
Les précisions ainsi apportées sur le champ d'application de la loi devraient répondre à l'essentiel des interrogations. Néanmoins, devant certains cas particuliers, les opérateurs pourront encore éprouver des doutes sur les limites exactes du champ de la loi. Pour éviter tout risque juridique, on ne saurait trop conseiller, chaque fois qu'il subsiste un doute, de retenir le régime du mandat et de respecter les autres obligations prévues par la loi.