Article (Instruction du 17 novembre 1989 portant modifications de l'instruction d'application du livre III du code des marchés publics)
«Ce cas de marché négocié, qui devrait être exceptionnel, n'est appliqué que si l'achèvement des prestations, dont l'exécution a été interrompue par suite d'une défaillance du titulaire du marché, présente un caractère d'urgence; sinon, il est procédé, aux frais et risques de l'entreprise défaillante, à la passation d'un nouveau marché par adjudication ou appel d'offres ou à une mise en régie.
«L'exécution des prestations étant poursuivie aux frais et risques de l'entreprise défaillante, il est préférable, pour mettre la collectivité à l'abri de toute critique, d'utiliser une procédure faisant un large appel à la concurrence, toutes les fois que les délais de cette procédure n'entraînent pas un retard d'exécution susceptible de causer un préjudice pour l'administration.
«4o Urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles.
«L'urgence - invoquée souvent abusivement - ne suffit pas à justifier l'utilisation de la procédure du marché négocié; il faut que l'urgence soit impérieuse et qu'elle soit motivée par des circonstances imprévisibles, ce qui conduit à considérer comme anormal l'emploi du "marché négocié" lorsque la collectivité a retardé sans motif valable la passation d'un marché qui aurait pu faire l'objet d'un appel d'offres ou d'une adjudication.
«Si les circonstances du recours à l'urgence ne sont pas imprévisibles,
mais qu'elles étaient néanmoins indépendantes de la volonté de la collectivité, il est possible d'avoir recours à l'appel d'offres ou à l'adjudication avec délai d'urgence, mais non au marché négocié.
«5o Prestations dont l'exécution doit être tenue secrète.
«Ce cas ne peut éventuellement jouer, pour les collectivités locales, que pour des prestations exécutées pour la sécurité civile ou pour l'organisation de la défense du pays, dans le cas où l'autorité civile ou militaire responsable a décidé d'appliquer les mesures de secret.
«6o Produits qu'il y a intérêt à acheter sur les lieux de production ou de stockage.
«Ce cas vise notamment les produits du sol, minéraux ou végétaux, qu'il y a intérêt à acheter sur les lieux mêmes de production en raison de leur caractère particulier (produits pondéreux par exemple qui ne peuvent supporter de gros frais de transport) ou de leur nature particulière (carrières de matériaux dont les caractéristiques sont spéciales); il ne s'applique pas aux produits ayant subi une transformation industrielle.
«7o Monopole de droit.
«Ce cas suppose que le nombre des détenteurs du brevet ou des droits exclusifs est supérieur à l'unité; s'il n'y a qu'un seul détenteur, on se trouve dans le cas de l'article 312 bis (1o).
«De toute façon, la concurrence est limitée et la collectivité doit tenter de se soustraire aux prétentions exagérées des détenteurs du monopole en modifiant les spécifications techniques ou en recherchant des produits de remplacement.
«En vertu du contenu même de l'article 312 (7o), il faut que les besoins ne puissent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet, d'une licence, ou de droits exclusifs. Il ne suffit donc pas que des brevets protègent des produits pour que l'article 312 (7o) soit applicable.
Encore faut-il que les produits protégés par brevets soient les seuls susceptibles de répondre aux besoins du service. La recherche active de produits de remplacement est ici un élément essentiel de la mise en concurrence.
«L'attention est appelée sur l'utilisation parfois abusive qui est faite des notions de brevet et de licence. Les indications ci-dessous ont pour objectif de donner aux acheteurs publics et à leurs organismes de contrôle les moyens de vérification nécessaires à ce sujet.
«Les brevets d'invention sont régis par la loi no 68-1 du 2 janvier 1968 modifiée. Un brevet est un titre de propriété délivré par l'Institut national de la propriété industrielle (I.N.P.I.). Il confère à son titulaire un droit exclusif d'exploiter une invention. L'inventeur, en contrepartie, renonce à tenir l'invention secrète.
«Une licence est un contrat passé entre un titulaire de brevet et un industriel, contrat par lequel le premier autorise le second à exploiter son invention (industriellement et commercialement) en échange d'une redevance.
La licence peut ou non être exclusive. Comme tout acte transmettant ou modifiant les droits attachés à un brevet, elle n'est opposable aux tiers que si elle est inscrite sur un registre, dit Registre national des brevets, tenu par l'I.N.P.I. (art. 46 de la loi précitée).
«L'acheteur public indiquera, dans le rapport prévu à l'article 312 ter,
les références exactes du brevet ou de la licence.
«L'acheteur doit pouvoir comparer le besoin du service à l'invention brevetée et s'assurer de l'adéquation entre les deux.
«Quant aux "droits exclusifs" qui, outre les brevets et licences,
permettent de faire usage de l'article 312 (7o), ils peuvent être de nature très diverse; il s'agit par exemple des droits portant sur l'utilisation de progiciels; ces droits exclusifs englobent tous les cas de "force majeure juridique".