Article (Circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité)
1. Modalités spécifiques à la publicité
a) Contrat:
L'article 20 de la loi impose à l'intermédiaire de faire ses achats pour le compte de l'annonceur sous le régime du mandat. Il précise que ce mandat doit faire l'objet d'un contrat écrit et que celui-ci doit énoncer les prestations rendues et leur rémunération, en distinguant celles qui sont rendues dans le cadre du mandat et celles qui, le cas échéant, ne relèvent pas du mandat.
Ces règles appellent deux remarques:
- en dehors de ces obligations, la forme est libre. Il n'est donc pas interdit, pour simplifier les formalités, de se référer aux conditions générales de l'intermédiaire - sous réserve évidemment que celles-ci respectent la loi;
- la mention sur le contrat de services étrangers au contrat lui-même a pour objet, après une période où la détermination des rémunérations était globale et peu transparente, de faire clairement apparaître le montant de la rémunération des prestations ou leur mode de calcul. Elle n'a nullement pour objet de figer celle-ci et rien ne s'oppose à ce que les contrats ainsi souscrits fassent ultérieurement l'objet d'avenants portant tant sur les prestations rendues que sur leur coût.
b) Facturation et rémunération:
Le même article 20 prévoit que la facture est envoyée directement à l'annonceur et qu'elle mentionne tous les rabais accordés par le vendeur,
rabais qui ne peuvent être accordés qu'à l'annonceur.
La loi ne modifie pas les obligations sur le contenu de la facture, qui restent définies par l'article 31 de l'ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986. La facture, qui est au nom de l'annonceur, doit contenir en particulier « tous rabais, remises et ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente ou de la prestation de services, quelle que soit leur date de règlement ». Les rabais qui ne seraient pas de principe acquis et de montant chiffrable doivent faire l'objet de factures rectificatives ultérieures, à émettre dans les mêmes conditions que la facture initiale. Il est cependant rappelé que, pour l'essentiel, les remises conditionnelles sont considérées par les tribunaux comme de principe acquis et de montant chiffrable dès lors que la réalisation de la condition ne dépend que de la réalisation, par l'acheteur, du contrat conclu.
Outre cette règle d'application générale, la publicité est soumise à deux dispositions spécifiques:
- la facture est envoyée directement à l'annonceur, une copie pouvant être transmise pour information à l'intermédiaire;
- les rabais et avantages tarifaires éventuels sont accordés à l'annonceur et à lui seul.
Cette disposition est complétée par celles des articles 21 et 22. Ces articles interdisent au mandataire qui procède aux achats d'espace ainsi qu'au prestataire de services qui donne des conseils pour ceux-ci de recevoir quelque rémunération que ce soit du support.
Ainsi, la rémunération de l'intermédiaire ou du conseiller en achat d'espace ne peut provenir que de l'annonceur lui-même. Ce dispositif a pour but de faire fixer la rémunération de l'intermédiaire par négociation entre l'intermédiaire et le bénéficiaire du service rendu en assurant une transparence complète à l'égard de ce dernier. La loi fait ainsi disparaître les pratiques de rémunération occulte qui étaient courantes avant 1993.
Elle n'interdit pas que le support puisse consentir des rabais au titre de services qui lui seraient rendus par l'intermédiaire, comme par exemple une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont obligatoirement attribués à l'annonceur. C'est à l'intermédiaire et à l'annonceur qu'il revient, en négociant le contrat qui les lie, de modifier s'ils le veulent l'affectation finale de ces rabais pour en reverser éventuellement tout ou partie à l'intermédiaire.
Cette interdiction de rémunération directe est très générale: la rédaction de la loi, en interdisant toute rémunération de l'intermédiaire par le support, ne permet pas à l'intermédiaire de rendre des services rémunérés à un support, même s'ils sont sans rapport avec une opération d'achat d'espace ou de conseil.
Toutefois, lorsqu'un support fait de la publicité pour son propre compte, il doit être considéré comme un annonceur et, à ce titre, il peut rémunérer un intermédiaire, tant pour ses achats d'espace que pour les études qu'il demanderait.
Cette liberté ne doit évidemment pas être utilisée pour tourner la loi. Dans le cas où il apparaîtrait, par exemple en raison du caractère fictif des études ou de prix anormaux, que ces opérations servent à rémunérer l'intermédiaire pour d'autres opérations où le support vend son espace grâce à cet intermédiaire, les tribunaux devraient être saisis.
En cas d'accord de troc, l'intermédiaire ne pouvant recevoir quelque rémunération que ce soit de la part du support, la facture correspondant aux marchandises ou services reçus par le support doit être émise par le producteur, et non par l'intermédiaire. La rémunération de celui-ci est facturée uniquement à l'annonceur-vendeur, au titre de l'achat d'espace comme au titre de la vente de marchandises ou services.
c) Circuits de paiement:
La loi ne prévoit pas de disposition particulière pour les modalités de paiement. Le sujet n'est abordé qu'à l'article 20, où est envisagé le cas où les achats ne sont pas payés directement par l'annonceur au support.
L'annonceur a donc le choix, comme par le passé, de payer directement le support ou de faire transiter le paiement par le mandataire. De même, ceux qui ne souhaitent pas régler séparément les supports qu'ils utilisent dans leurs campagnes publicitaires peuvent effectuer un paiement global à l'intermédiaire qui reversera son dû à chaque vendeur d'espace.
Ce paiement global, lorsqu'il résulte du contrat entre l'annonceur et l'intermédiaire, est compatible avec la disposition de la loi qui impose à chaque support d'envoyer sa facture directement à l'annonceur, et les risques d'erreur à la réception des factures peuvent être réduits par des précautions simples:
- le support peut ajouter sur la facture qu'il envoie à l'annonceur la mention que cette facture ne doit pas être réglée directement, le mandataire devant s'en charger; il peut, sur la copie qu'il envoie au mandataire, lui rappeler que c'est le mandataire qui est chargé du paiement;
- l'intermédiaire peut envoyer à l'annonceur un récapitulatif des sommes dues aux différents supports et du montant de ses propres honoraires, afin de recevoir un paiement global.
d) Comptabilité:
Lorsque le paiement de l'achat d'espace transite par l'intermédiaire,
celui-ci, qui agit comme mandataire, doit inscrire les sommes reçues non dans son chiffre d'affaires, mais en compte de tiers.
Certains intermédiaires ont regretté que cette obligation les conduise à faire apparaître un chiffre d'affaires réduit par rapport à leurs comptes antérieurs et surtout par rapport à ceux qu'affichent leurs concurrents étrangers, qui ne sont pas tenus aux mêmes obligations.
Cet effet d'affichage peut être corrigé. Le plan comptable prévoit qu'une entreprise peut ajouter, en annexe à ses comptes sociaux, toute présentation indispensable à leur compréhension. Rien n'interdit donc aux intermédiaires d'établir et de faire certifier des comptes présentés selon les normes internationales, de les publier en annexe à leurs comptes et de les fournir pour les comparaisons internationales.
Les sommes qui transitent par le mandataire peuvent être placées et porter intérêt. Dans ce cas, et dans la mesure où cela est compatible avec les stipulations du contrat de mandat, ces intérêts peuvent être versés directement à l'intermédiaire. Le traitement de ces sommes, versées par une banque, est différent de celui des sommes qui seraient dues par le support et notamment de l'éventuel escompte versé pour paiement comptant; comme tout rabais accordé par le support, celui-ci doit, au titre de l'article 20,
revenir à l'annonceur. Si, en vertu du contrat de mandat, il est finalement rétrocédé à l'intermédiaire, en tout ou partie, cette rétrocession doit faire l'objet d'une facture de l'intermédiaire à l'annonceur.
En sens inverse, si, du fait du mandataire, un paiement tardif fait encourir une pénalité à l'annonceur, la responsabilité de l'intermédiaire se trouve engagée vis-à-vis de l'annonceur.