Le principe de non-substitution
I. - Salaire et intéressement
Salaire et intéressement sont nettement distincts, même s'ils s'insèrent dans une politique d'ensemble de l'entreprise en matière de rémunération. Aussi bien, le principe d'interdiction de transfert entre un élément de salaire et une prime d'intéressement institué depuis l'ordonnance du 21 octobre 1986 vise tant à garantir les droits des salariés en matière de salaires qu'à préserver l'équilibre financier des régimes de sécurité sociale du fait des exonérations de cotisations sociales attachées à l'intéressement.
La notion de salaire est précisée par l'article L. 441-4 du code du travail : les éléments du salaire à prendre en compte, pour apprécier la substitution, sont la rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui couvre toutes rémunérations versées à l'occasion ou en contrepartie du travail, y compris des primes régulières ou occasionnelles.
II. - Conditions d'application
du principe de non-substitution
Le délai pendant lequel une prime d'intéressement ne peut se substituer à un élément de rémunération est précisé par le même article L. 441-4 : ce délai est fixé à douze mois entre de dernier versement de l'élément de rémunération en tout ou partie supprimé et la date d'effet de l'accord. La date d'effet de l'accord est le début de l'exercice de référence du calcul de la prime. Par exemple, pour un élément de rémunération supprimé dont le dernier versement s'effectue le 31 décembre 2000, le principe de non-substitution ne pourra être invoqué dès lors que l'accord d'intéressement prend effet à compter du 1er janvier 2002.
Une entreprise qui déciderait, entre un premier accord et la conclusion d'un second, le versement d'une prime relais calculée selon les mêmes modalités que l'intéressement, se heurterait à la règle de non-substitution lors de la mise en oeuvre de cet accord, même en tenant compte du caractère exceptionnel de la prime, dans la mesure où celle-ci serait en vigueur avant la conclusion de l'accord d'intéressement et supprimée pendant l'application de l'accord.
D'une façon générale, si la substitution d'un élément de rémunération préexistant à l'accord d'intéressement est établie, elle entraînera la réintégration des primes versées, à hauteur des éléments de rémunération supprimés, dans l'assiette des cotisations et des taxes et participations sur les salaires (voir fiche 7, V).
Lorsque les primes d'un accord d'intéressement sont requalifiées en éléments de salaire, l'entreprise doit respecter le délai de douze mois entre le dernier versement des primes et la date de prise d'effet d'un nouvel accord. Le respect de ce délai ne s'impose toutefois pas dans le cas où la remise en cause des exonérations sociales est consécutive à une conclusion ou à un dépôt tardif de l'accord d'intéressement, et lorsque l'entreprise rétablit pour l'avenir l'élément de rémunération supprimé.
III. - Principe de non-substitution
et réduction du temps de travail
La circulaire interministérielle du 9 mai 1995 précisait que le principe de non-substitution n'a pas lieu d'être invoqué au cas où la diminution de rémunération trouve son origine dans la réduction du temps de travail et n'est pas plus que proportionnelle à cette réduction. La loi du 19 février 2001 a confirmé cette possibilité mais uniquement pour le passé ; elle précise que la règle de non-substitution de l'intéressement à des éléments de rémunération ne s'applique pas lorsque les sommes ont été distribuées en vertu d'un accord d'intéressement conclu ou modifié concomitamment à un accord de RTT, ou explicitement prévu dans l'accord de RTT, qui lui-même doit, dans tous les cas, avoir été impérativement signé avant la promulgation de la loi du 19 février 2001. L'accord RTT doit avoir réduit la durée du travail à 35 heures hebdomadaires (1 600 heures annuelles) au plus.
Il ne pourra donc à l'avenir être admis qu'un accord de RTT n'assurant pas le maintien du montant total des rémunérations (total du salaire de base et des primes) antérieur à la réduction du temps de travail soit suivi dans un délai inférieur à douze mois de la conclusion ou de la modification d'un accord d'intéressement. Le législateur a en effet voulu éviter que des entreprises minorent ou suppriment un élément de salaire à l'occasion de la RTT pour le rétablir ensuite sous forme de prime d'intéressement, par nature aléatoire.