Cette extension du marché de détail conduit à la délimitation d'un marché plus vaste que celui proposé par la Commission dans sa recommandation, limité à l'ensemble minimal de liaisons louées.
Cependant, le nouveau marché défini répond aux trois critères pour la délimitation d'un marché pertinent ex ante.

II-2.3.1. Barrières à l'entrée

Tout d'abord en ce qui concerne le premier critère relatif aux barrières à l'entrée, ce marché est effectivement caractérisé par d'importantes barrières à l'entrée qui perdureront à l'horizon de la présente analyse.
En effet, l'entrée sur ce marché nécessite un coût d'investissement important, en particulier parce qu'il est impossible, techniquement et économiquement, de dupliquer la boucle locale mais aussi le réseau de desserte inter-répartiteur de France Télécom. Le niveau des investissements nécessaires des opérateurs comparés aux revenus procurés par les services reste une barrière économique à l'entrée très élevée, notamment pour les opérateurs qui ne sont présents que sur le marché professionnel.
L'introduction du dégroupage total permet de réduire le coût de déploiement dans la boucle locale pour les services de moins de 10 Mbit/s. De même, le déploiement d'infrastructures optiques en propre permet d'accéder aux sites des clients pour leur fournir des services de plus de 10 Mbit/s. Cependant, le dégroupage total et le déploiement des infrastructures optiques des opérateurs entrants ne devraient se limiter que dans les principales zones d'activité économique réunissant suffisamment de demande potentielle pour rentabiliser les investissements nécessaires et donc n'avoir qu'un impact insuffisant sur la période couverte par l'analyse de marché pour réduire sensiblement l'avantage conféré par le contrôle de l'infrastructure d'accès aux sites clients sur le segment terminal.
France Télécom, dans sa réponse à la première consultation publique, indique que « 71,5 % des extrémités de liaisons louées aboutissent sur des NRA sur lesquels se trouvent des infrastructures de dégroupage en service. [...] De plus, dès aujourd'hui, 60 % des liaisons louées ont une extrémité localisée sur des communes où au moins un opérateur est présent sur le marché entreprise via des offres construites à partir du dégroupage ainsi que d'un réseau local en fibre optique. Le marché des liaisons louées est ainsi beaucoup plus facile à couvrir par les opérateurs tiers que celui des lignes principales cuivre, ce qui diminue considérablement les barrières à l'entrée sur ce marché. »
Il est difficile de tirer une conclusion de ces éléments. Tout d'abord, les liaisons louées ayant deux extrémités, le fait que 71,5 % des extrémités aboutissent sur des NRA dégroupés ne dit rien sur le nombre de liaisons louées dont les deux extrémités aboutissent sur des NRA dégroupés. L'archétype de la liaison louée étant une liaison entre un centre serveur et des sites capillaires ruraux, il semble raisonnable de considérer, vu le chiffre avancé par France Télécom, que plus de 50 % des liaisons louées ont une extrémité qui aboutit sur un NRA qui n'est dégroupé par aucun opérateur. Ensuite, toute liaison louée aboutissant sur des NRA dégroupés n'est pas nécessairement réplicable par une offre xDSL via le dégroupage. En effet, comme évoqué au [II-2.1.3.1](e) et au II-3.1, toute liaison louée ETSI ne peut pas être migrée facilement vers une offre sDSL. Enfin, la référence aux LPT est non pertinente puisqu'en l'absence de régulation des liaisons louées, une telle offre n'existerait pas.
En outre, l'opérateur historique dispose de nombreux avantages, en sa qualité de premier entrant sur ce marché. Tout d'abord, il bénéficie d'importantes économies d'échelle et de gammes grâce à l'importance de ses volumes de production. Il dispose également d'une gamme de service plus étendue que celle des opérateurs alternatifs. Enfin, le marché des services de capacités est caractérisé par des coûts de changement d'opérateurs très élevés qui poussent les entreprises à réaliser des lots importants, d'une durée assez longue et à réduire le nombre de fournisseurs pour ce type de services, tendances qui favorisent l'opérateur en place. Par conséquent, les opérateurs en place, et en particulier l'opérateur historique, disposent de conditions plus favorables que les éventuels nouveaux entrants.
France Télécom évoque dans sa réponse à la première consultation publique les technologies de type satellitaire ou boucle locale radio (Wimax, etc.) qui permettraient de substituer de nouveaux services de capacité aux liaisons louées traditionnelles. France Télécom, dans sa réponse à la deuxième consultation publique achevée le 21 juillet 2006, note que 49 licences régionales Wimax ont été attribuées début juillet 2006 par l'ARCEP. Sur la durée d'analyse, l'Autorité considère que ces technologies ne seront pas en mesure d'abaisser significativement les barrières à l'entrée. Les services de capacité non filaires représentent aujourd'hui moins de 1 % du marché. Il faut noter que les technologies utilisant la propagation aérienne ont des caractéristiques techniques qui les rendent difficilement utilisables pour supporter des services de capacité. En outre, le déploiement d'un réseau permettant d'utiliser de telles technologies avec une qualité de service suffisante demande de très forts investissements.
L'Autorité estime que les technologies utilisant la propagation aérienne ne devraient pas abaisser significativement les barrières à l'entrée du marché des liaisons louées dans les trois années à venir. Dans le cas contraire, l'Autorité anticiperait le renouvellement de la présente analyse des marchés des services de capacité pour adapter ses conclusions, comme le prévoit l'article D. 301 du CPCE.
France Télécom, toujours dans sa réponse à la première consultation publique, souligne que le développement des délégations de services publics (DSP) facilite le développement des nouveaux entrants. L'Autorité considère que les DSP, à l'horizon de l'analyse de marché, ne seront pas en mesure d'abaisser significativement les barrières à l'entrée (cf. section III-2.2.3). Dans le cas contraire, l'Autorité anticiperait le renouvellement de la présente analyse des marchés des services de capacité pour adapter ses conclusions, comme le prévoit l'article D. 301 du CPCE.

II-2.3.2. Absence d'évolution vers une situation de concurrence effective

En ce qui concerne le second critère lié à l'absence d'évolution vers une situation de concurrence effective, il est également rempli. En effet, il convient de noter que dans l'ancien cadre, France Télécom était soumis à une obligation de contrôle tarifaire de ses offres de détail. Malgré ce contrôle et en raison de la complexité de ce marché caractérisé par de nombreuses offres sur mesure difficilement appréhendables dans cet ancien cadre, France Télécom a conservé une part de marché supérieure à 85 % de 2001 à 2004. Dans l'analyse prospective menée par l'Autorité dans le chapitre suivant relatif à la puissance, il est démontré que cette puissance ne devrait pas significativement évoluer à l'horizon de la présente analyse.
En outre, malgré l'existence d'une régulation sectorielle, ou en raison de son inadaptation dans l'ancien cadre, France Télécom a été tentée de mettre en oeuvre à plusieurs reprises des pratiques d'éviction. Peut en particulier être cité le cas de l'offre de détail Ethernet Link. France Télécom avait proposé à l'homologation une offre de détail à interface Ethernet que les opérateurs alternatifs n'étaient pas en mesure de répliquer alors même que ce segment de marché était en plein développement. Par conséquent, l'Autorité a émis un avis défavorable à son homologation et n'a modifié cette position que lorsque France Télécom a été en mesure de démontrer qu'elle avait mis en oeuvre une offre de gros permettant aux opérateurs alternatifs de répliquer cette offre de détail. En l'absence de régulation, France Télécom aurait donc pu évincer du marché les opérateurs entrants.
De même, dans la mesure où le fonctionnement de ce marché se caractérise par de nombreuses offres sur mesure, l'opérateur historique est en mesure d'apprécier pour chaque appel d'offres, les zones où il demeure le seul opérateur capable de répondre et celles où il peut potentiellement avoir des concurrents. Il peut donc être amené à adopter des stratégies différentes d'un point de vue technique ou tarifaire pour ces deux types de zone et formuler des propositions pas nécessairement réplicables par les opérateurs concurrents, lorsqu'ils sont susceptibles de répondre également à l'appel d'offres.
A cet égard, l'Autorité note que les opérateurs alternatifs dans leur contribution à la consultation publique soulignent unanimement l'importance du maintien de la régulation de ce marché.
Il n'existe pas de raison objective permettant de considérer que ce type de comportement ne serait pas également adopté dans le futur, le risque étant encore plus grand si toute régulation devait être supprimée sur le marché de détail tel que défini par l'Autorité.
Dans la mesure où les parts de marché des différents opérateurs ne sont pas susceptibles d'évoluer significativement à l'horizon de la présente analyse, notamment en raison des fortes barrières à l'entrée, et eu égard au comportement passé de l'opérateur historique, la levée de toute régulation à ce stade d'évolution du marché aurait nécessairement pour effet de mettre un terme au développement de la concurrence, malgré les investissements déjà importants engagés par les opérateurs alternatifs.

II-2.3.3. Insuffisance du droit de la concurrence
pour remédier aux problèmes de concurrence constatés

Enfin, le troisième critère est relatif à l'insuffisance du droit de la concurrence pour remédier aux problèmes de concurrence constatés.
Il convient de rappeler que l'objectif du nouveau cadre, et de l'Autorité, est de favoriser la régulation des marchés de gros.
Au titre de la présente analyse, l'Autorité propose effectivement d'améliorer la régulation des marchés de gros des services de capacité, afin notamment de veiller à la réplicabilité des offres de détail. En outre, la régulation du marché de détail proposée va également dans le sens d'un allégement des contraintes par rapport à l'ancien cadre où toutes les offres de détail de liaisons louées étaient soumises à homologation préalable. Toutefois, en raison des éléments exposés ci avant, l'Autorité considère que supprimer toute régulation du marché de détail des services de capacité, à l'exception de l'ensemble minimal, aurait pour effet de mettre un terme au développement de la concurrence sur ce segment de marché et de désinciter les opérateurs à investir.
Le marché de détail tel que défini par l'Autorité connaît deux spécificités : il comprend un nombre important et complexe de produits d'une part, et, d'autre part, il est caractérisé par de nombreuses offres sur mesure.
Or, le droit de la concurrence n'est pas nécessairement le mieux outillé pour traiter ce genre de spécificités. En effet, il peut lui être difficile par exemple d'appréhender, en particulier au titre des mesures conservatoires, une seule offre sur mesure qui sans nécessairement être prédatrice peut avoir pour effet d'évincer les concurrents potentiels en raison d'une absence de réplicabilité de cette offre.
A cet égard, le raisonnement tenu par le Conseil de la concurrence dans son avis n° 2005-A-05 du 16 février 2005 sur l'analyse des marchés de la téléphonie fixe peut être transposé au cas d'espèce. Il précisait : « Toutefois, par rapport aux marchés du haut débit sur lesquels le Conseil était saisi dans son avis du 31 janvier 2005, les marchés de détail de la téléphonie fixe, même limités aux abonnés résidentiels, se caractérisent par une multiplicité d'offres et de tarifs, dont chacune peut être, au moment de sa mise en place, d'un poids trop limité dans l'ensemble pour que l'octroi de mesures conservatoires soit justifié. Celui-ci nécessite en effet que puissent être démontrées une atteinte grave et immédiate au secteur ou à une entreprise, et l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre cette atteinte et la pratique. Ces conditions peuvent se révéler difficiles à satisfaire dès lors qu'il s'agit de se prononcer sur la tarification de services très spécifiques mais qui néanmoins pourraient présenter des risques de distorsion de concurrence dont les effets pourraient ne pas être négligeables à moyen terme. »
En outre, pour favoriser le développement de la concurrence sur le marché de détail, il est primordial de veiller à la réplicabilité des offres de détail de l'opérateur historique et d'inciter les opérateurs à investir dans leurs propres infrastructures. Or, l'Autorité est d'avis que la régulation sectorielle dispose d'outils plus adaptés en ce qu'elle peut en particulier imposer sur le marché de détail une obligation de comptabilisation des coûts spécifiques et sur les marchés de gros des obligations de ne pas pratiquer des tarifs excessifs, et non une obligation de reflet des coûts, pour certaines prestations afin d'inciter à l'investissement, ou encore une obligation de séparation comptable.
Grâce au nouveau cadre, l'Autorité sera plus à même de réguler les marchés de gros. Toutefois, dans la mesure où cette régulation n'est pas encore effective et portera ses fruits à moyen, voire, long terme, il demeure indispensable à l'horizon de la présence analyse de conserver un contrôle du marché de détail à travers une régulation sectorielle.

II-2.4. Conclusion sur les marchés de détail

L'Autorité définit le marché pertinent de détail des services de capacité comme comprenant l'ensemble minimal, les liaisons louées jusqu'à et supérieures à 2 Mbit/s, ainsi que les services de capacité à interfaces alternatives. Ce marché couvre l'ensemble du territoire d'analyse.
Il exclut les RPV IP, les anciens services de transmission de données (X.25 et Frame Relay) ainsi que les services support.
Cette définition a été approuvée par le Conseil de la concurrence et validée par la Commission européenne, cf. partie II-5.

II-3. MARCHÉS DE GROS DU SEGMENT TERMINAL
II-3.1. Délimitation du marché de gros du segment terminal en terme de produits et services

Les besoins de capacités des opérateurs sur le segment terminal servent à raccorder leur POP à deux types de sites :
- des sites de clients finals professionnels, entreprises ou administrations (besoins de demi-circuits) pour leur fournir des services de détail (services de capacités de détail, accès à internet bas et haut débit, voix, X.25, frame relay ou RPV IP). Dans ce cas l'opérateur installera par ses moyens propres ou achètera sur le marché libre du segment terminal le service de capacité le plus adapté qui servira d'input à la fourniture du service de détail. Il pourra notamment, si cela est techniquement réalisable, mutualiser sur un seul service de capacité (un seul accès) des besoins de plusieurs marchés de détail séparés mais partageant les mêmes services support de niveau 1 ou 2 ;
- des sites capillaires de réseau pour compléter son propre réseau dorsal ou le réseau dorsal de l'opérateur client.
Dans la recommandation sur les marchés pertinents de la Commission, la fourniture de capacités sur le segment terminal n'est pas restreinte en interfaces ni en débits. Comme signalé dans l'introduction, cette recommandation mentionne néanmoins le fait de pouvoir segmenter les marchés selon les débits.
Du périmètre complet des produits du segment terminal, il faut tout d'abord exclure les services du marché 12, puis distinguer les débits inférieurs à 10 Mbit/s et supérieurs à 10 Mbit/s.
Les services du marché 12, ou marché de gros des offres d'accès large bande livrées au niveau régional, sont en effet soumis à une régulation spécifique, en vertu de la recommandation de la Commission précitée. L'ARCEP a finalisé son analyse de ce marché à travers les décisions susvisées n° 2005-278 et n° 2005-280 du 19 mai 2005.

France Télécom indique dans sa réponse à la première consultation publique : « Le périmètre d'analyse devrait s'étendre ainsi en réalité, très au-delà des segments identifiés, à l'ensemble des liaisons supports de capacités de transmission et inclure également une partie des liaisons relevant des marchés 11 et 12. En effet, le dégroupage, les offres de gros d'accès et de collecte haut débit s'ajoutent aux offres de gros de services de capacités et aux réseaux propres des acteurs, leur permettant de composer des offres aisément substituables aux liaisons louées et d'abaisser ainsi de façon significative les barrières à l'entrée. La grande majorité des sites principaux entreprises est ainsi à portée des opérateurs tiers via les offres xDSL ou via le dégroupage. » Elle réitère son commentaire dans sa deuxième contribution.
L'Autorité considère cependant qu'au sens du cadre réglementaire européen précisé par les « lignes directrices » de la commission un produit de communications électroniques ne peut être que dans un seul marché. En l'espèce, le dégroupage et les offres de bitstream ont été inclus dans des marchés pertinents spécifiques dans les décisions de l'Autorité susmentionnées. L'Autorité admet qu'il puisse y avoir une certaine forme de substituabilité entre ces produits et les produits du marché 14, mais celle-ci n'est pas suffisante pour les considérer dans un même marché. Même si ces produits sont considérés dans des marchés distincts, l'Autorité, dans son analyse de la pertinence du marché du segment terminal, des opérateurs y exerçant une influence significative ainsi que des obligations nécessaires pour remédier aux problèmes concurrentiels, prend en compte l'existence de ces produits et leurs liens avec les produits analysés.
Enfin, il faut noter que, si certains produits du marché 12 peuvent en effet être utilisés par les opérateurs alternatifs pour construire des produits du marché de détail des liaisons louées, non seulement ce n'est pas à ce jour leur principal usage (le principal usage est de construire des accès à Internet), mais en plus ils ne permettent pas de répondre à l'ensemble de la demande en produits de détail de liaisons louées de moins de 10 Mbit/s. Tout d'abord ils ne sont pas disponibles sur tout le territoire avec un débit suffisant (selon une estimation optimiste, 15 % du parc de liaisons louées des opérateurs alternatifs à 2 Mbit/s ne sont pas éligibles au SDSL). Ensuite, il existe un parc historique très important en HDSL ou même dans des technologies plus anciennes antérieures à 1995 (27). Une grande partie de ce parc est très difficile à migrer en raison du caractère critique des interruptions de service et des difficultés de reconfiguration (28). Enfin, quand bien même la liaison louée pourrait être techniquement produite en SDSL, cela ne correspondrait pas à toutes les demandes, en particulier celle des clients qui exigent une bande passante clear channel, c'est-à-dire non supportée par un réseau à commutation de paquets.