VI-B-2. Non-discrimination
L'article L. 38-I (2°) du code des postes et des communications électroniques prévoit la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination à un opérateur réputé exercer une influence significative.
Conformément à l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques, l'imposition de l'obligation de non-discrimination implique que l'opérateur qui exerce une influence significative sur le marché applique « des conditions équivalentes dans des circonstances équivalant aux autres opérateurs fournissant des services équivalents » et qu'il fournisse « aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires ».
France Télécom est un opérateur verticalement intégré, actif sur les marchés amont et aval du marché de gros des offres régionales et nationales d'accès large bande. Il est présent à travers sa filiale Transpac, notamment, sur le marché de détail de l'accès large bande « entreprises », et à travers les marques France Télécom ou Wanadoo notamment sur le segment « grand public ». La réintégration de Wanadoo au sein de France Télécom en 2004 est venue renforcer ce phénomène d'intégration verticale.
Par ailleurs, France Télécom contrôle l'accès à la ressource non duplicable par les opérateurs alternatifs constituée par la paire de cuivre téléphonique pouvant supporter les accès haut débit ADSL. En tant qu'opérateur verticalement intégré, France Télécom utilise les mêmes ressources de réseau pour produire, d'une part, les offres de gros destinées à ses concurrents, et d'autre part, les prestations destinées à ses propres services et permettant d'élaborer des prestations vendues sur le marché de détail par le groupe.
Dans ces conditions, et en l'absence d'une obligation de non-discrimination, France Télécom n'aurait aucune incitation à offrir à ses concurrents des conditions techniques ou tarifaires aussi avantageuses que celles qu'elle s'accorde à elle-même, à ses filiales ou à ses partenaires.
A contrario, elle serait en mesure de fournir sur le marché de gros amont - dégroupage et offres d'accès large bande livrées au niveau régional ou national - des prestations moins avantageuses ne permettant pas de reproduire ses prestations internes et ses offres de détail. Ainsi, France Télécom pourrait réduire la part de marché de ses concurrents, commercialiser des offres à plus forte valeur ajoutée et renforcer sa position sur les marchés de détail.
Un tel comportement aurait pour effet de limiter artificiellement le développement de la concurrence sur le marché objet de la présente analyse et plus généralement sur les marchés du haut débit. Or, les marchés du haut débit étant marqués par des économies d'échelle importantes, une contraction des parts de marché des opérateurs alternatifs dégraderait durablement leur structure de coûts. La croissance du marché du haut débit étant appelée à se ralentir progressivement, les opérateurs alternatifs pourraient avoir des difficultés durables à enrayer cette perte de part de marché, du fait de coûts plus élevés et d'une croissance globale moins forte.
Il apparaît en conséquence nécessaire, sur le fondement de l'article L. 38-I (2°) précité du code, d'imposer à France Télécom de fournir l'accès sur le marché national dans des conditions non discriminatoires. Cette obligation ne saurait être considérée comme disproportionnée dans la mesure où elle constitue le minimum nécessaire permettant d'atteindre les objectifs visés à l'article L. 32-1-II du code des postes et des communications électroniques, et en particulier ceux visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques », et « l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».
VI-B-3. Séparation comptable
L'article L. 38-I (5°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer aux opérateurs exerçant d'une influence significative l'obligation d'isoler certaines activités sur le plan comptable. Comme le précise l'article 11 de la directive accès susvisée, l'obligation de séparation comptable repose sur la mise en oeuvre d'un système de comptabilisation et consiste en un dispositif comptable qui permet, d'une part, d'assurer la transparence des prix des offres de gros et des prix de transferts internes à l'entreprise verticalement intégrée et de ce fait, de garantir le respect de l'obligation de non-discrimination lorsqu'elle s'applique, et d'autre part, de prévenir les subventions croisées abusives.
La réintégration de Wanadoo au sein de France Télécom a pour conséquence, de renforcer sa structure verticale intégrée et d'accroître l'opacité ainsi que les risques concurrentiels, notamment les effets de leviers horizontaux et verticaux, les risques de pratiques d'éviction ou de subventions croisées. L'avis du Conseil de la concurrence précité indique que ce mouvement d'intégration « pourrait faciliter la mise en oeuvre des pratiques décrites ci-dessus dans la mesure où elle pourrait réduire la transparence des flux financiers entre les différents marchés concernés par les activités de France Télécom ».
Par ailleurs, la caractéristique d'infrastructure essentielle de la boucle locale cuivre de France Télécom donne à l'opérateur un pouvoir de marché sur l'ensemble des marchés avals, dont la situation concurrentielle est conditionnée par l'accès des opérateurs alternatifs à cette infrastructure essentielle. Cette position en amont met France Télécom en mesure d'évincer des marchés avals ses concurrents par le biais de subventions croisées ou de pratiques de ciseau tarifaire, et par voie de conséquence, limiter l'exercice d'une concurrence effective à la fois sur les marchés de gros et sur les marchés de détail.
Ce double aspect de la position concurrentielle de France Télécom sur les marchés des communications électroniques, qui peut se traduire par l'apparition de distorsions discriminatoires sur les marchés de gros et les marchés de détail, justifie l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
En effet, comme le mentionne l'avis du Conseil de la concurrence susmentionné, « dans le cadre de l'ouverture à la concurrence de secteurs auparavant dominés par une entreprise en situation de monopole, la séparation comptable des différentes activités de ces entreprises constitue une condition nécessaire pour s'assurer que le jeu concurrentiel n'est pas faussé. [...] Cette séparation comptable n'apparaît pas toujours suffisante. Elle doit parfois être complétée par une véritable séparation fonctionnelle. A cet égard, il appartient au régulateur sectoriel, conformément aux pouvoirs qui lui ont été donnés par le législateur, de déterminer les mesures ou modalités qui pourraient être imposées à un opérateur verticalement intégré, disposant d'un monopole de fait sur la boucle locale, pour assurer ex ante, une égalité des opérateurs notamment dans les conditions d'accès à la boucle locale ou pour prévenir d'éventuels abus, tant sur les marchés en "amont que sur les marchés "aval ».
Ainsi, compte tenu, d'une part, du caractère verticalement intégré de France Télécom et de la réintégration de Wanadoo au sein de sa société mère, d'autre part, du caractère d'infrastructure essentielle de la boucle locale et, enfin, de la dynamique concurrentielle des marchés amont et aval, cette obligation est proportionnée aux objectifs fixés par l'article L. 32-1-II du code des postes et des communications électroniques, et en particulier ceux de « concurrence effective et loyale », « d'égalité des conditions de concurrence » et « d'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».
Dans un souci de cohérence et d'homogénéité des obligations imposées à la suite des analyses de marché menées dans le nouveau cadre, cette obligation de séparation comptable sera précisée dans une décision ultérieure, conformément à l'article D. 312 du code des postes et des communications électroniques, et après consultation publique et notification à la Commission européenne.
VI-B-4. Obligation de formalisation des conditions techniques et des prix de cession internes pour les offres résidentielles haut débit
L'article 11 de la directive « accès » précité dispose que « l'autorité réglementaire nationale peut, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités dans le domaine de l'interconnexion et/ou de l'accès.
Elles peuvent, notamment, obliger une entreprise intégrée verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autres pour garantir le respect de l'obligation de non-discrimination prévue à l'article 10 ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives. Les autorités réglementaires nationales peuvent spécifier le format et les méthodologies comptables à utiliser ».
Par ailleurs, en droit interne, l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques précise qu'au titre de l'obligation de non-discrimination, « Les modalités techniques et financières des services d'interconnexion et d'accès qu'ils [les opérateurs] offrent à leurs propres services, filiales et partenaires doivent pouvoir être justifiées sur demande de l'Autorité de régulation des télécommunications ».
De même, l'obligation de séparation comptable imposée au titre de l'article L. 38-I (5°) du code prévoit que, lorsque l'obligation de non-discrimination est également imposée, l'opérateur peut être tenu, en vertu de l'article D. 312 du code, de « valoriser aux mêmes prix de cession les installations et équipements de son réseau ou les moyens qui y sont associés, qu'ils soient employés pour fournir des services d'interconnexion et d'accès ou d'autres services. »
Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'obligation de rendre transparents les conditions techniques et les prix de cessions internes pratiqués entre les différentes entités d'une entreprise verticalement intégrée peut être imposée au titre de l'obligation de séparation comptable, afin de permettre la vérification de l'obligation de non-discrimination.
VI-B-4-a. Description de l'obligation
L'Autorité a constaté ci-avant une spécificité du segment résidentiel au regard du nombre de procédures contentieuses relatives à des comportements anticoncurrentiels. En conséquence, l'Autorité estime que l'obligation de formalisation des conditions techniques et tarifaires de cession internes ne concerne à ce stade que les offres d'accès haut débit résidentielles.
Cette obligation consiste pour l'entreprise verticalement intégrée à formaliser et tenir à jour, sous forme de protocoles, les conditions techniques et tarifaires de prestation de services internes. Ce dispositif permettra au régulateur sectoriel et, le cas échéant, aux autorités de concurrence, de s'assurer respectivement :
- de l'absence de tarifs ou de pratiques d'éviction qui résulteraient de conditions de cessions internes non réplicables par les concurrents de l'entreprise en s'appuyant sur les prestations que celle-ci leur fournit ;
- de l'absence de pratiques d'éviction ou de prédation de la part de l'entreprise verticalement intégrée sur le marché de détail, qui résulteraient de subventions croisées lui permettant de vendre au détail à des tarifs trop faibles, voire inférieurs, aux tarifs de cessions internes.
Les modalités d'application de cette obligation sont précisées en annexe II à la présente décision.
Conformément à l'article D. 309 du code, l'Autorité pourra demander à France Télécom de justifier l'ensemble des éléments associés à ces protocoles, notamment lors de la modification des tarifs de France Télécom sur le marché de détail du haut débit. A ce titre, France Télécom pourra se voir demander les éléments matériels tels que : comptabilité analytique, comptes rendus de réunions, documents internes, permettant d'attester des conditions techniques et tarifaires formalisées. France Télécom devra ainsi être en mesure de montrer l'adéquation de ces conditions aux flux techniques et financiers effectifs entre ses différentes entités.
Enfin, conformément à l'article 5 de la directive cadre susvisée, l'Autorité pourra être amenée à transmettre les informations ainsi obtenues en particulier à la Commission européenne, sur sa demande motivée.
VI-B-4-b. Caractère justifié et proportionné de l'obligation
Il a été démontré en partie I et ci-avant que, au regard de l'ensemble des éléments recueillis dans le cadre des analyses des marchés du haut débit et du comportement passé du groupe France Télécom, un comportement anticoncurrentiel aux conséquences potentiellement graves, rapides et non réversibles était possible. La mise en place des obligations permettant un contrôle effectif et rapide d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles de la part du groupe France Télécom sur les marchés du haut débit apparaît donc nécessaire et justifiée.
Si l'Autorité a déjà justifié la nécessité et la proportionnalité d'imposer l'obligation de non-discrimination et de séparation comptable à France Télécom sur le marché objet de la présente analyse, elle estime également nécessaire d'imposer à France Télécom de communiquer à l'Autorité les conditions techniques et tarifaire de cession interne.
En effet, au niveau des offres livrées au niveau national, c'est-à-dire au niveau d'échanges entre les opérateurs de réseaux et les fournisseurs d'accès à Internet, et après la réintégration de Wanadoo, qui a rendu les flux financiers et techniques entre les deux entités préalablement distinctes moins transparents, l'effectivité d'un contrôle des pratiques éventuellement anticoncurrentielles de France Télécom peut être difficilement assurée en appliquant d'une façon cloisonnée les obligations de non-discrimination et de séparation comptable :
- pour le régulateur sectoriel, le contrôle de l'obligation de non-discrimination est difficile voire impossible si les conditions de cessions internes au groupe France Télécom ne sont pas transparentes et formalisées ;
- les obligations de séparation comptable ne permettent en général de disposer de résultats validés qu'après leur audit, c'est-à-dire avec un décalage de l'ordre de un à deux ans, trop long compte tenu du rythme d'évolution du marché ;
- les autorités de concurrence ne peuvent s'assurer de l'absence de pratiques anticoncurrentielles sur le marché de détail dans des délais compatibles avec le rythme d'évolution du marché que si les coûts et modalités d'approvisionnement sont préalablement transparents et formalisés ; dans le cas inverse, la reconstruction de ces coûts à partir des éléments de réseaux d'un grand opérateur peut prendre plusieurs années.
L'Autorité note que le Conseil de la concurrence, dans son avis précité en date du 31 janvier 2005, expose une analyse convergente : « S'agissant de la réintégration de Wanadoo au sein de France Télécom, elle pourrait faciliter la mise en oeuvre des pratiques décrites ci-dessus dans la mesure où elle pourrait réduire la transparence des flux financiers entre les différents marchés concernés par les activités de France Télécom. Or, de cette transparence dépend la capacité des autorités de régulation, tant de l'ART que du Conseil, à vérifier l'application du principe de non-discrimination entre France Télécom lui-même et ses concurrents pour l'accès au réseau et la conformité des prix de détail de France Télécom aux dispositions du droit de la concurrence. » Par ailleurs, le conseil précise : « Cette séparation comptable n'apparaît cependant pas toujours suffisante. Elle doit aussi parfois être complétée par une véritable séparation fonctionnelle. A cet égard, il appartient au régulateur sectoriel, conformément aux pouvoirs qui lui ont été donnés par le législateur, de déterminer les mesures ou modalités qui pourraient être imposées à un opérateur verticalement intégré, disposant d'un monopole de fait sur la boucle locale, pour assurer ex ante, une égalité des opérateurs notamment dans les conditions d'accès à la boucle locale ou pour prévenir d'éventuels abus, tant sur les marchés " amont que sur les marchés " aval . » Enfin, il renvoyait pour traiter ce problème aux dispositions précitées de l'article 11 de la directive accès.
Par ailleurs, le coût direct de formalisation des conditions techniques et tarifaires de prestations de services internes entre la ou les entités opérant les réseaux de communications électroniques nécessaires à la fourniture de services haut débit n'est pas excessif, si ce n'est faible, pour France Télécom.
En effet, l'Autorité constate que la plupart des entreprises de la taille du groupe France Télécom établissent entre leurs diverses branches des protocoles pour les principales prestations de services internes. Par ailleurs, les activités réseaux et services de France Télécom constituent d'ores et déjà deux divisions différentes. Au 3 mars 2005, l'organigramme de France Télécom publié sur son site Internet faisait ainsi apparaître :
- une « division réseaux, opérateurs et système d'information », chargée, « en cohérence avec les évolutions technologiques récentes et à venir, [d]es métiers réseaux et système d'information [...]. Elle regroupe l'actuelle division réseaux et opérateurs et l'actuelle division systèmes d'information. Elle est en charge plus particulièrement du développement et de la gestion des réseaux de France Télécom, toutes technologies confondues, de la vente de services aux opérateurs tiers ainsi que du développement et de la maintenance de l'ensemble des systèmes d'information du Groupe. » ;
- une « division services de communication résidentiels » qui « a en charge le développement de l'ensemble des services de communication à domicile, notamment les services haut débit à travers le fixe en Europe. Elle regroupe les entités actuelles de Wanadoo, d'Uni2 et de l'actuelle Direction marketing grand public de la division FDF. »
Il convient de noter que les données constitutives des futurs protocoles entre ces deux divisions imposée par la présente obligation existent d'ores et déjà : la « division services de communication résidentiels » ne peut en effet ignorer lors de l'élaboration de sa politique tarifaire les coûts sous-jacents à la partie « réseau » du service final.
Ainsi, en l'absence de mesure moins contraignante qui pourrait être imposée à France Télécom dans un but identique, l'obligation proposée apparaît proportionnée tant aux objectifs publics préalablement exposés, en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire permettant de les atteindre, qu'aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du code des postes et des communications électroniques et en particulier « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale », « au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques », « l'égalité des conditions de concurrence » et « l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ». Par ailleurs, le coût direct supporté par France Télécom pour remplir cette obligation est faible par rapport aux enjeux. Le coût indirect supporté par France Télécom d'être soumis à un contrôle effectif dissuadant ou interdisant d'éventuels comportements anticoncurrentiels ne saurait être considéré comme excessif au regard de la rapidité d'évolution du marché du haut débit et de la puissance de marché du groupe France Télécom.
VI-C. - Suppression de certaines obligations en vigueur
L'article 27 de la directive cadre dispose que les obligations imposées dans l'ancien cadre demeurent en vigueur « jusqu'au moment où une détermination est faite concernant ces obligations par une Autorité réglementaire nationale conformément à l'article 16 de la présente directive ». Cette période de transition est rappelée à l'article 7 de la directive accès susvisée.
Enfin l'article 133 II et IV de la loi du 9 juillet 2004 susvisée dispose également que les obligations imposées dans l'ancien cadre demeure en vigueur jusqu'à la mise en oeuvre par l'Autorité des compétences que lui confèrent les dispositions des articles L. 37-1 et L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques issues de cette loi.
A l'issue de la présente analyse, l'Autorité estime justifié de supprimer les deux obligations suivantes.
VI-C-1. Suppression de l'homologation tarifaire préalable
Dans l'ancien cadre, la procédure d'homologation tarifaire de l'offre « IP/ADSL nationale » - correspondant au segment résidentiel du présent marché - avait pour vocation d'éviter que France Télécom ne pratique des tarifs d'éviction.
L'Autorité considère que les obligations imposées à France Télécom sur le marché national et détaillées ci-avant devraient permettre d'atteindre cet objectif de régulation sectorielle, qui demeure pertinent. L'Autorité considère donc comme justifiée la levée de la procédure d'homologation tarifaire sur le marché des offres d'accès large bande livrées au niveau national.
VI-C-2. Suppression de l'obligation de publication
La procédure d'homologation et le principe de non-discrimination imposés dans l'ancien cadre et en vigueur jusqu'à ce jour, amenaient France Télécom à publier l'offre de gros d'accès large bande livrée au niveau national et dénommée IP/ADSL national. Les opérateurs alternatifs concurrents de France Télécom sur le marché de la vente d'accès large bande aux fournisseurs d'accès à Internet avaient donc connaissance des conditions techniques et tarifaires de l'opérateur historique. Cette asymétrie pourrait avoir contribué dans une certaine mesure à l'érosion rapide des parts de marché de France Télécom, en tant qu'opérateur de gros sur le marché des fournisseurs d'accès à Internet, au cours de l'année 2004.
A ce stade, l'Autorité considère que les obligations imposées à France Télécom sur les différents marchés du haut débit devraient permettre de garantir un fonctionnement loyal et équitable de la concurrence sans qu'il soit nécessaire d'imposer à France Télécom de publier les offres d'accès large bande livrées au niveau national qu'elle vendrait à des fournisseurs d'accès à Internet tiers ou qu'elle fournirait à ses propres services,
Décide :