IV-D. - Sur l'application dans le temps
de la présente analyse
Le conseil estime que « compte tenu des problèmes de concurrence identifiés sur le marché de gros de l'accès large bande DSL livré en un point national dans l'analyse ci-dessus, la fixation d'un délai de douze mois au terme duquel l'ART se propose de procéder à une nouvelle analyse de ce marché, exercice lourd et exigent, semble de nature à nuire à la cohérence d'ensemble du dispositif de régulation, dont l'horizon prévu est de trois ans ».
IV-E. - Sur la détermination
de la puissance de marché
Le conseil souligne que « selon une jurisprudence constante des autorités de concurrence tant nationales que communautaires, l'autoconsommation n'est pas prise en compte pour mesurer le périmètre du marché dans la mesure où, n'étant pas offerte sur le marché, elle ne vient pas concurrencer les biens ou services fournis par celui-ci. [...] l'analyse qui précède ne préjuge pas de l'appréciation du pouvoir de marché de France Télécom dans la mesure où celui-ci dépend essentiellement de la maîtrise de la boucle locale cuivre marché sur lequel France Télécom est quasiment le seul offreur, et où les accès "disparus des marchés de gros subsistent sur le marché de détail. Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, citées par l'ART dans sa saisine, mettent l'accent sur le fait que les effets de l'intégration verticale sur le pouvoir de marché d'une entreprise peuvent être pris en compte, mais que pour autant, pour définir le marché et calculer la part de marché pour les biens et services intermédiaires, la production interne ne sera pas prise en considération » (35).
Il précise que « l'opérateur historique est en quasi-monopole sur la boucle locale de cuivre. [...] sur le marché de gros de l'accès large bande DSL livré en un point national, l'ART estime la part de marché de France Télécom, en prenant en compte l'autoconsommation, à plus de 60 % en octobre 2004, contre 80 % en juillet 2004. Toutefois, elle précise que cette progression ne devrait pas se poursuivre (cf. 94 ci-dessus) et avance des éléments qualitatifs qui fondent la puissance de France Télécom sur les marchés de gros du haut débit. Le Conseil partage cette position, même en ramenant la part de marché de France Télécom sur marché de gros régional à moins de 50 % du fait de la non-prise en compte de l'autoconsommation. La taille de France Télécom, son intégration verticale, sa présence sur l'ensemble des marchés des communications électroniques et surtout sa maîtrise de la boucle locale cuivre sont autant d'éléments qui la mettent en mesure, sur ces marchés, de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs » (36).
Le Conseil de la concurrence tire de l'ensemble de ces éléments la conclusion que France Télécom exerce une « puissance significative sur ces marchés ».