Article 37
La procédure propre aux marchés de conception-réalisation est une modalité particulière d'appel d'offres sur performances qui n'est applicable qu'aux marchés qui portent à la fois sur l'établissement des études et sur l'exécution des travaux pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
Il ne peut être recouru à cette procédure que si des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Ces motifs doivent être liés à la destination ou aux techniques de réalisation de l'ouvrage. Sont concernés des ouvrages dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception et la réalisation ainsi que des ouvrages dont les caractéristiques telles que des dimensions exceptionnelles, ou des difficultés techniques particulières exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des entreprises.
37.1. Définition.
La conception-réalisation est une forme dérivée de l'appel d'offres sur performances pour la réalisation de certains ouvrages. Il y a donc lieu de se reporter aux articles 24, 36 et 68 qui régissent la procédure de l'appel d'offres sur performances.
Le présent article définit toutefois des conditions spécifiques pour pouvoir recourir à cette procédure, et par ailleurs l'article 70 prévoit des règles particulières dérogatoires pour son déroulement.
37.2. Ouvrages concernés.
Les ouvrages visés sont ceux mentionnés à l'article 1er de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
Il s'agit pour l'essentiel d'ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure, ainsi que d'équipements industriels destinés à leur exploitation. Le maître d'ouvrage doit être l'une des personnes que l'article 1er de la loi définit. Par ailleurs, certaines exceptions sont prévues faisant échapper certains ouvrages au champ d'application de la loi.
(Article 1er de la loi MOP : « Les dispositions de la présente loi sont applicables à la réalisation de tous ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure ainsi qu'aux équipements industriels destinés à leur exploitation dont les maîtres d'ouvrage sont :
1o L'Etat et ses établissements publics ;
2o Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics d'aménagement de ville nouvelle créés en application de l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes visés à l'article L. 166-1 du code des communes nouveau L. 5721-2 du CGCT ;
3o Les organismes privés mentionnés à l'article L. 64 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ;
4o Les organismes privés d'habitations à loyer modéré, mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, ainsi que les sociétés d'économie mixte, pour les logements à usage locatif aidés par l'Etat et réalisés par ces organismes et sociétés.
Toutefois, les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables :
- aux ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure destinés à une activité industrielle dont la conception est déterminée par le processus d'exploitation. Un décret en Conseil d'Etat détermine les catégories d'ouvrages mentionnés au présent alinéa ;
- aux ouvrages d'infrastructure réalisés dans le cadre d'une zone d'aménagement concerté ou d'un lotissement au sens du titre Ier du livre III du code de l'urbanisme ;
- aux ouvrages de bâtiment acquis par les organismes énumérés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation par un contrat de vente d'immeuble à construire prévu par les articles 1601-1, 1601-2 et 1601-3 du code civil.
Lorsqu'ils sont destinés à s'intégrer à des constructions relevant d'autres régimes juridiques, les ouvrages édifiés par les organismes énumérés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation peuvent être dispensés de tout ou partie de l'application de la présente loi. Cette dispense est accordée par décision du représentant de l'Etat dans le département. »)
Le marché de conception-réalisation porte à la fois sur l'établissement des études et sur l'exécution des travaux.
En ce qui concerne les situations auxquelles s'applique l'article 10 de la loi MOP, la procédure d'appel d'offres sur performances peut être utilisée pour lancer une consultation anticipée avant la fin des études de maîtrise d'oeuvre, pour un ou plusieurs lots, lorsque les méthodes ou techniques de réalisation ou les produits industriels à mettre en oeuvre impliquent l'intervention, dès l'établissement des avant-projets, de l'entrepreneur ou du fournisseur de produits industriels.
A l'inverse, si dans les limites de l'article 18 de la loi MOP, la collectivité envisage de confier au même titulaire l'établissement des études d'un ouvrage et l'exécution des travaux, elle doit utiliser la procédure de conception-réalisation et non l'appel d'offres sur performances.
37.3. Conditions d'utilisation.
Dans la mesure où la conception-réalisation porte, par définition, à la fois sur la réalisation des études et sur l'exécution des travaux, il faut pour pouvoir y recourir que des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
Les motifs justifiant le recours à la conception-réalisation peuvent être de deux sortes. Ces motifs d'ordre technique peuvent tenir, soit à la destination de l'ouvrage, soit aux techniques de réalisation envisagées. Ils devront évidemment figurer dans le rapport de présentation prévu à l'article 75.
37.3.1. Motifs tenant à la destination de l'ouvrage.
Sont concernés des ouvrages dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception et la réalisation.
37.3.2. Motifs tenant à la technique de réalisation de l'ouvrage.
Des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières ne peuvent justifier à elles seules le recours à cette procédure. Elles doivent avoir pour conséquence de nécessiter le recours à des procédés qui relèvent de la technicité propre des entreprises susceptibles de les réaliser.
Sous-section 3
Concours